1. 更好资源首页
  2. 爱思想

王贵松:作为利害调整法的行政法

   摘要:  从功能上而言,传统行政法通过依法律行政原理和行政救济的保障机制来防止行政权侵犯个人的自由,可谓自由防御型行政法。但随着社会变迁和国家任务的变化,行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系,就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整。与此相伴而生的行政法可谓利害调整型行政法。这种新型功能下的行政法以公益私益共存论为基础,通过对传统行政实体法、程序法、救济法等制度的深刻变革,在复杂的利害关系中实现对第三人公权利的保护。这种行政法可以充分整合行政信息,优化行政的决策与执行,实现秩序性和持续性的调整,可以提前解决纠纷,同时也能将行政法与行政现实、政策需要、行政法各论有效地衔接起来,增强行政法的灵活性、动态性、广域性和实效性。如此复合型的行政法方可谓现代化了的行政法。

   关键词:  利害调整型行政法;自由防御型行政法;利害关系;三方行政法关系

  

   引言:行政法的功能体系观

  

   分化和统合,是一个学科健康发展的两条必备途径。近年来,行政法学总论的诸多制度性研究蓬勃发展,各论的具体部门行政法争相斗艳,而对行政法的整体性认知、体系性思考则显得相对迟缓,[1]行政法学的碎片化、错位现象也较为明显。应当承认,我们还远远没有实现中国行政法学总论的成熟与发达。单个领域中寻求更多的共识固然重要,但如果缺乏对中国行政法的整体性观察,则在制度设计中难以形成树木和森林相得益彰的效果。如果没有对基础、原理、体系的系统把握,行政法学就可能沦为对策性的技术而迷失发展的方向。而要形成一个技术性和解释力强、具有包容性和学习能力、高度体系化和系统化的行政法学,对行政法整体图像的把握就不可或缺。

  

   近年来,行政法的立法与实践出现了一定的混乱现象,这与缺乏对行政法功能的整体认知是相关的。举例来说,我国《国家赔偿法》在第17条第2、3项、第18条第2项确立了结果责任,不论之前的行为客观上是否违法,只要出现的法定结果,就要承担国家赔偿责任,侧重于权益损害的救济,而忽略违法与合法的差别,忽略损害结果与对损害结果认识的不同步性。如果能健全私人合法权益的救济体系,加强对合法行为导致当事人受到损失的补偿,就能在国家活动的合法性客观评价与私人合法权益救济之间作出合理的协调。再如,近年来,各地针对PX、垃圾处理场等邻避设施爆发多起居民阻止运动,使原本可能技术成熟、危害甚微却又十分必要的设施无法建立起来。其中固然存在风险交流不足的问题,但行政机关视自身为公益代表,将一己之决定强加于人,缺乏相关利害各方的沟通、协商制度也是重要原因。传统行政法重视后续生产运营中的行政处罚,而漠视生产运营之前的利害调整。对于大型设施的建设、大规模灾害的应对、重要公共政策的出台,诸如三峡移民、南水北调工程、京津冀一体化等,传统行政法以行政行为为核心、出现行政争议再予行政救济的个别化处理机制是难以应对的。行政法所面对的观念和环境均在发生变化,行政法也随之发展出了一系列的因应机制,适当地发挥着对行政现实的调控功能。只是我们还没有体系性地把握行政法的多重功能及其机制,在应发挥其某种功能的地方没有设计出充分的实现机制。从总体上加强行政法功能体系的认识,有助于行政法总论的持续发展,有助于把握相关改革的方向性,有助于提升行政法制的系统融贯性。

  

   本文尝试着以功能为视角、从历史脉络中抽取出两种理想类型,体系性地理解现代行政法的图景。当然,本文的目的不在于构建一个完整的理论体系,而是提供一种认知方式,把握两种理想类型之间的差异,拓展行政法功能的传统认知,并据此观察现行行政法制与新理想类型之间的差距。

  

   一、行政法的功能变迁与利害调整型行政法

  

   法以调整社会关系为目的,社会情势发生变更,法自当随之改变,从形式到规则到功能无一不是如此。行政所面临的环境、所承担的任务等在发生变化,行政法的功能和使命也相应地在发生变迁。

  

   (一)利害调整型行政法出现的缘由

  

   一般认为,在权力分立、法的双向拘束性确立之后,行政法就具备了产生的条件。[2]传统行政法以政治国家与市民社会的二元对立为思想背景,以公法与私法二元论为理论基础,以行政机关与行政相对人的关系为基本调整对象。传统行政法由事前的依法律行政原理与事后的行政救济原理两大基本原理组成。在大陆法系的历史中,行政法的原初定位就是议会用来控制行政权的规范。整个行政法在总体上就是围绕议会的“法律”而展开:由议会制定法律,要求行政权必须遵守议会的法律,藉由依法律行政原理,维护法律的要求,实现对个人自由的保障,使其免受行政权的非法侵犯。在这里,国家仅负有消极地维持秩序和安全的任务。它“以经济上独立、精神上自主的市民作为人的基本形象”,[3]私人享有不受国家干预的自由,国家和社会之间保持一定的“距离”,形成一种“对峙”[4]关系。行政不得违反法律,在干预时应当依据法律,禁止过度干预。私人对其干预行为不服,可向法院(行政法院)寻求救济。这种行政法可称之为“自由防御型行政法”。[5]

  

   自由防御型行政法植根于自由法治国家原理,以权力分立、法律优位、法律保留、法的安定性、人权保障、干预的比例性、司法(行政法院)上的权利保护等为基本要素。[6]在夜警国家之下,行政的任务主要在于维持秩序,行政法就是要对这种秩序行政加以规范。它以狭义“行政行为”为实现法治行政的核心手段,行政行为往上承接法律,往下与行政诉讼相连。行政机关根据法律规定作出行政行为,课予行政相对人义务、减损其权利;在行政相对人不服这种行政行为时,便诉请法院撤销行政行为,排除侵害、恢复自由,撤销诉讼就成为传统行政诉讼的中心。行政诉讼重点解决行政机关与行政相对人之间的外部关系纠纷,主要功能是维护行政相对人的自由、监督依法行政。行政机关与行政相对人的二元对立,也是设计诸多原理、制度时的基本思考方式。[7]

  

   随着经济和社会的发展,自由防御型行政法的现实基础发生了很大的变化。自由防御型行政法主要关注的是国家对私人的侵害,但并非源自国家的侵害日益显现出来。伴随着城市化和工业化的进展,环境污染、公害问题、消费者保护、大型基础设施建设、城市规划等一系列现代性问题也逐渐增多。这些问题虽然可以通过民事途径在一定程度上得到部分解决,但因诉讼成本、证明能力、审判周期等原因使得民事途径并不理想,需要行政凭借其信息和权力优势介入其中,收取“先下手为强”之效。另一方面,随着经济多元化发展,利益日趋分化,各种利益诉求也日渐彰显。各种利益主体对自身权益受侵害更为敏感,各种类型的纠纷也日趋增多。为了快速而有效地解决纠纷,仅仅依靠传统的诉讼途径远远不足,非诉讼纠纷解决机制应运而生,行政机关在其中也扮演着重要的角色。而且,因破产、失业等引起的民生问题,也不是保险等机制所能充分解决的,需要国家提供资金和技术等方面的给付。行政不再局限于传统的不得侵害人民自由的守卫者角色,而是凭借自身优势,积极介入社会的方方面面,调节资源分配,对各种利害关系进行调整。

  

   而个人相对于国家、相对于社会的地位也在悄然发生变化。在传统公法理论中,政治国家与市民社会是二元对立的,个人与个人之间具有同质性。市民社会中私人之间的关系由民事法处理。而国家则以“不介入民事”为原则,只有出现公共性事务时才介入私人领域,亦即秉持传统警察权的消极性原则和公共性原则。个人相对于国家享有消极的自由权,亦即免于国家干预的自由,基本权利主要在发挥着防御的功能。在经济和社会发生上述变迁后,私人之间的差异在扩大,甚至出现了两极分化的现象。在这种差异得到正视后,特别是在社会主义等思潮的推动下,个人基于维护人格尊严的需要而对国家享有给付请求权(社会权)、行政介入请求权和参与权,这些权利也逐渐得到宪法和法律的肯定。个人相对于国家的能动主体地位(请求保护、请求分享等)得以确立。

  

   行政积极介入社会生活、调整利害关系正是适应这种规范和事实变迁的表现。这种新型的积极行政看上去是给私人提供某种给付,但其中也存在侵害人权、损害公益的可能性。故而,仍有规范的必要。传统的自由防御型行政法设想的行政图景已发生重大变化,其依此而构筑起来的规范机制已难以应对新型的行政任务,难以有效发挥其控制的功能。由此,“利害调整型行政法”应运而生。[8]

  

   (二)利害调整型行政法与自由防御型行政法的关系

  

   在行政法的版图上,自由防御型行政法与利害调整型行政法是取代、包含还是补充的关系呢?首先,两者在适用领域上有一定的差异。自由防御型行政法主要适用于秩序行政或干预行政,而利害调整型行政法除了干预行政之外,还适用于给付行政、诱导行政、规划行政等领域,它要求行政机关以复眼观察思考自己处理的案件,防止国家非法侵害个人的自由和财产。当然,给付、规划等现代行政中如有干预的成分,自由防御型行政法仍然可以、且有必要继续发挥功能。其次,两者的功能有一定的差异。自由防御型行政法旨在排除国家的非法侵害;而利害调整型行政法则要求行政机关有所作为,介入私人的领域、排除来自第三人的侵害或者维护社会的公平性,两者在功能上有互补性,共同维护个人的自由与尊严。再次,两者的手段和内容有一定的差异。自由防御型行政法强调个别而具体的权利救济;利害调整型行政法则着力解决多样的利害冲突,既能解决个别性的权利冲突,也能解决大规模大范围的纠纷。自由防御型行政法以警察行政法为模型发展而来。“警察的作用是以市民自由为基调,例外性地防止搅乱社会秩序的现象,为了消除它,要进行必要的最小限度的规制,但这种形式性自由和平等产生的社会力量关系的不均衡,又带来社会内部的利害分裂和对立,这使新的规制行政成为必要。因而,规制的主要手段与行使警察权的情形不同,其目的在于调整相互对立的利害关系,积极介入社会秩序的形成,因而原封不动得像警察消极原则和比例原则那样是不妥当的。规制权限的行使,要求更为积极地行使规制权限,广泛的行政裁量屡屡获得认可。”[9]利害调整型行政法的手段和内容更为丰富。最后,两者之间既有一定的互动,又有紧张甚至冲突的关系。自由防御型行政法视国家为个人自由的侵害者,而利害调整型行政法视国家为私人权利的保护者,两者在前提预设上存在冲突。所谓请神容易送神难,在引入行政机关的保护的同时,却可能形成私人对行政的依赖、或向行政让渡部分自由空间,进而产生与自由防御型行政法目标相悖的状态。

  

如果说自由防御型行政法对应的是自由法治国家,面对的行政任务是维护秩序,那么,利害调整型行政法对应的大致是社会法治国家、预防国家,面对的行政任务是提供给付和保护。给付是行政在强者与弱者之间进行积极调整,实行再分配,实现矫正正义;而保护则是行政消极排除来自第三人的危险妨碍,是在私人与私人之间进行调整,确定权利的边界。给付与保护均可在“调整”之下来把握。2004年修宪时,我国将“国家尊重和保障人权”作为第33条第3款规定在《宪法》中。“尊重”和“保障”清晰地表达了国家的双重任务:一方面对人权负有消极意义的尊重义务,(点击此处阅读下一页)

尊重个人的自由;另一方面又对人权负有积极意义的保障责任,通过给付行政、践行国家保护义务等实现人权。作为具体化宪法的行政法,自由防御型行政法对应于“尊重”人权的面向,而利害调整型行政法则秉承着“保障”人权的要求,两种功能的行政法具有共生的必要性和可能性。现代国家的行政法仍不改其基本使命,应以自由防御型行政法为基轴,再根据利害调整型行政法对新生的利害关系进行合理的协调,尊重人权并实现基本权利,构筑起与时代相适应的行政法体系。

  

   二、利害调整型行政法的基本构造

  

   有一种认识认为,法是调整社会关系的规则的总和。我国《民法总则》第2条亦明确规定,“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。民事法也是一种利害调整法。如此,明确利害调整型行政法的特色所在,便成为首要的问题。“所谓调整,从语言学上来说,是指消除当事人之间的利害对立,纠正并消解不均衡。”[10]利害调整型行政法的基本问题就是,谁依据什么如何作出适当的调整,对此调整行为又该如何进行规范。

  

   (一)调整的主体

  

   行政法上的利害调整,系由行政机关主导。换言之,由行政机关来作为调整的主体,这也是区别于民事法上利害调整的一大特征。行政机关的优势在于,富有组织能力和信息收集能力,并且分门别类,专业性强,具有较强的分析问题、判断得失和调整利害的能力。

  

   行政机关作为执法的机关,也通常被当作公益的代表。在行政机关的主持下,调整过程的参与主体也具有多样性。不仅有行政活动直接指向的对象,即行政相对人,还要根据情况,准确判断出可能涉及的利害关系人,设法让其作为第三人以某种方式维护自身的合法权益。有时根据情况的专业性和复杂性,还需要行政之外的专家代表或公众代表,参加到行政过程中。在传统行政法中,行政机关被当作公益代表者,具有相对于私人的优先性,其间的关系主要是命令与服从的双方行政法关系。而在利害调整型行政法中,行政机关与行政相对人、利害关系人组成三方乃至多方行政法关系,依据法律、利用自身的信息优势和中立形象,对行政相对人与第三人的利益进行权衡协调,对话协商的色彩优于命令服从的成分。行政机关在调整过程中,虽然具有主导的作用,但也不是简单地如传统执行法律那般指挥、命令行政相对人和利害关系人。在调整的过程中,行政机关是各方的斡旋者、调停者,也是公益的代表者、程序的指挥者和参与者,当然也是最后调整的决定者。

  

   (二)调整的内容

  

   笼统地说,利害调整型行政法的调整内容或对象是利害关系。毋庸置疑,传统行政法也有调整利害关系的部分内容,但差别在于,传统的行政行为更多的是根据既定的法律来判断行政相对人的行为或申请是否合乎法律,而不大涉及对第三人的影响,行政法的“调整”功能在很大程度上体现为“监督”。而利害调整型行政法则是在“行政机关-行政相对人-第三人”这种三方乃至多方利害关系中去调整。这种三方关系并不能分解成“行政机关-行政相对人”“行政机关-第三人”分别去理解,而需要作为整体把握,才能作出适当的调整。第三人的利益在传统行政法中往往被当作“反射性利益”,而反射性利益则可以成为行政机关在便宜主义之下自由裁量的对象,但在利害调整型行政法中则可能获得法的保护。

  

   这种利害关系的内容,不仅包括权利,还包括尚未成为权利的合法利益。这种利益又可以分为个人利益、集体利益和公共利益。或许因是国家与社会二元论的传统方法影响,个人利益(私益)和公共利益(公益)被当作一对范畴,而集体利益却被有意无意地忽视了。即便在社会主义的中国,使用了“集体利益”或“集体的利益”概念的宪法和法律也并不多见。这里的所谓“集体利益”内涵并不清晰(除土地、国有土地等集体财产外),它是指集合性地或集团性地归属于多数人、处于个人利益与公共利益之间的中间利益。[11]举例而言,我国《环境保护法》第15条第2款,“对国家环境质量标准中已作规定的项目,可以制定严于国家环境质量标准的地方环境质量标准”。其中的“国家环境质量标准”体现着公共利益,而上浮的“地方环境质量标准”则彰显着地方的集体利益。过去,一般公益往往是由行政机关来代表的,而行政相对人的个别利益则由自由防御型行政法提供保护。第三人的利益和集体利益没有得到应有的重视和保护,而这正是利害调整型行政法的重点保护对象。

  

   无论是权利还是合法利益,均为法律上所保护的利益。故而,准确地说,利害关系其实是法律上的利害关系。法律上的利害关系不仅是行政救济法上原告资格的判断标准,也应是行政程序法上有权参与者的判断标准。

  

   当然,还要回答一个问题,即为什么可以实施利害调整?这是一个基础和前提问题。在利害关系中,既有对立的利害关系,也有互换的利害关系。[12]在互换的利害关系中,未获得分配者也没有直接的损失。即便在对立的利害关系中,一般而言,私人的权利和利益并不是“有”和“无”的差别,而是存在一定的范围或幅度,仍有处分的空间和自由。如此,行政机关居中调整,也就有了可能,个人权益的边界由此也得到勘定。

  

   (三)调整的标准

  

   所谓调整标准,也就是根据什么调整的问题。毋庸置疑,法律是调整各种利害关系的最重要标准,法律上所确定的权利和利益理应在利害关系的调整中得到充分的尊重。从某种意义上说,法律审议的过程,就是利益主张、妥协、调整的过程。立法者要在各种利益甚至是相互冲突的利益之间充分权衡,就保护的对象、保护的程度作出决定。[13]经充分审议通过的法律具有调整利益的正当性。而在具体的调整过程中,两种功能的行政法在行政机关解释适用法律的面向上存在一定的差异。在传统的自由防御型行政法中,关心的对象是行政机关与行政相对人之间的关系,防止行政机关非法干预行政相对人的自由,禁止侵害过度。而在利害调整型行政法中,关心的对象还包括行政机关与利害关系人之间的关系,防止行政机关在规范行政相对人活动时忽视第三人的保护,禁止保护不足。在解释法律时,应当注意其间的视角转变和多元维度。

  

   如果利益未被法律承认,或者未能在法律中得到明确,这时在法律之外,就有其他标准存在的必要性,例如技术规范、标准、规格等。例如,安全基准在风险行政的利害关系调整中具有重要作用。在风险行政中通常认为,安全是相对的,需要在科技发展的水平、经济发展的要求与人民对安全的要求之间作出合理的平衡。设定安全基准不仅要依靠科学技术的判断,也要考虑社会的可接受性问题。

  

   公共政策也能成为行政机关的一种调整标准。以警察行政法为基础发展而来的传统行政法,主要是根据法律的规定,控制警察行政的活动。而随着国家任务的增加,政策入法,已成为行政法的一大特征。一方面,政策会融入行政的立法之中;另一方面,在执行法律过程中,行政也可以在法律的授权空间内考虑政策的要求。公共政策成为行政机关行使裁量权的重要考虑因素。例如,编制环境保护规划时是否要考虑经济发展的因素,1989年《环境保护法》采取的是协调说,即“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”(第4条);2014年《环境保护法》似稍微淡化了协调色彩,仅规定“根据国民经济和社会发展规划编制国家环境保护规划”(第13条),而删除了原先的协调规定。

  

   (四)调整的方式

  

   三方乃至多方行政法关系是利害调整型行政法发挥作用的基本平台。利害调整的过程至少可分为两步。第一是利害关系的确定。在具体个案中,行政机关应当根据自身的经验和收集到的充分信息,不仅要确定可能的受益方,还要预测可能出现的受害方。第二是利害关系的调整。行政机关作为公益的代表,根据法律的授权,在受益方与受害方之间进行协调,促进利益的最大化和损害的最小化,努力促使双方利益共存、价值共享。

  

   在调整的手段上,大致可以分为规制、给付和诱导三种类型。在传统行政法中,经常出现的是规制,在利害调整型行政法中同样存在规制,调整结果可能包含命令性的限制权利、课予义务的内容,这是秩序的保证。而给付和诱导措施则在传统行政法中难得一见,但给付在现代行政法中则已可与规制并驾齐驱,建设公用事业、提供社会保障、积极提供资助等给付手段在促进社会公平发展、调节社会矛盾上发挥着重要作用。诱导措施的使用则是更新的方式。相对于合法违法必选其一的命令强制措施,诱导措施适用于禁止与放任的中间地带,通过财政、金融或信息等手段来影响私人的行为动机,诸如给环保产业以税收优惠、梯度水电价格、农业生产补贴、残疾人创业的信贷扶持等,进而促进公益上所希望的目标或抑制公益上不希望的目标,实现国家的政策目的。[14]

  

   在调整的措施上,在个案处理性的案件常用听证的方式,听取双方当事人的意见;在个别决策性的案件中常用公听会的方式,选取各种利益的代表,公开交流意见,最后作出决策。在个案中难以协调各方利益或者为了在执行中更有效率,有时会将协调的过程提前,通过编制行政规划的方式,广泛听取各方的意见,努力协调,形成合理的规划,为后续个案的处理提供依据。这也使大规模的利害调整成为可能。至于更大型的行政立法或制定法律,则通过公告评价程序、立法审议程序等来听取并协调各方意见,最后以多数决的方式来确定利害调整的结果。

  

   (五)调整的界限

  

   相关调整系由行政机关主持、实施,这也是一种公权力的行使方式。故而,有必要确立调整行为的原则、要求或界限。首先,行政机关应在法律的授权下进行调整。在裁量空间之内,法律授权给行政机关根据个案的实际情况作出决定。超越法律的授权范围,自然也就违反法律优位原则。同时,行政机关的调整活动也应遵守法的一般原则,接受平等对待、比例原则等的限制。其次,行政机关应本着公益的目的、以中立的立场进行调整。这其实也是法律授予行政机关以裁量权的本来目的。行政机关应作为公益的代表进行协调,应使协调的结果合乎公益的要求,而不是简单地维护某一方主体的利益。再次,调整的过程应具有透明性、参与性、说理性。调整不是和稀泥,越是模糊的两可地带,越是要让调整的过程透明化,越应让当事各方主体充分表达自己的意见,行政机关越应以摆事实讲道理、权衡利害得失的方式加以说明。如此,才能使当事各方主体具有理解感、贡献感和成就感,使调整的结果更具有合理性和可接受性,增强利害调整的民主正当性。

  

   三、利害调整型行政法带来的变革

  

利害调整型行政法就是行政机关在法的框架下在利害关系人等的参与下用法律、标准、公共政策等对各种利害关系进行调整的法。利害调整型行政法的出现,给传统行政法的基本观念、实体法、程序法、救济法制度等均带来了深刻变革,(点击此处阅读下一页)

大大拓展了行政法的机制和功能,使传统行政法面貌一新,增强了行政法的灵活性、动态性、广域性和实效性。

  

   (一)基本观念上的变革

  

   在传统行政法中,一直强调行政法的公益性、公益的优先性,秉持着公益私益对立论。一方面,通常通过“公益=私益的总和”的公式,将个人利益吸收进公共利益之中。在公益私益二元化之下,纷繁复杂的利害冲突被简化为公益和私益的冲突,进而转化为代表公益之行政机关与主张私益之个人的冲突,第三人利益并无立足之处。另一方面,将公共利益与个人利益对立起来,在公益和私益出现矛盾时,私益应服从公益的需要,不符合公益要求的私益将不受保护。然而,公益是什么,除了法律所彰显的公益外,在具体个案中,往往即以行政机关所宣称的公益为公益,也将公益的认定作为行政机关的自由裁量问题,不予司法审查,如此,私益常常处于被牺牲的境地。

  

   在利害调整型行政法中,虽然正当的公益仍然是前提所在,但公益私益共存论则是其基础观念。在公益私益相对化之下,私益不再简单地被吸收进公益中,而有了自身的独立存在价值。既有不能化约为公益的私益,也有不能还原为私益的公益。私益的分化也得到承认,第三人利益的保护纳入行政法的视野。处于公益与私益之间的集体利益也在一定程度上获得认可。[15]

  

   公益也不再是抽象的存在或简单地由行政机关去代表。一方面,由单行法个别地确认公益的存在。2011年,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次对公共利益作出界定,并采取了列举式的规定。另一方面,透过适当的程序去维护公益。在行政机关作为公益代表者的中立性、超脱性和客观性遭到质疑后,公众代表和专家参与机制、公共协商程序等就成为形塑、界定公益和维护公益的重要机制。“公益它不是静态的、既定的数目。公益是随着程序的进行逐渐发展……公益并非必然享有优先性……在干预行政之构成要件特别强调某项公共利益,或为达成该项公共利益即可采取干预措施的情况下,也须予以衡量,究竟在何种程度内,公益相对于私益,公益应优先被实现。公益私益实现的优先顺序,必须由相关权限规定以及衡量规则明确加以规范。”[16]公益也有自身的界限,公益的认定也要受到审查,而不再是在任何场合都享有绝对的优先地位。

  

   (二)行政实体法上的变革开弓没有回头箭

  

   传统行政法以“依法律行政原理”为前提,存在“行政主体”与“私人”对立的二元图式,进而区分行政“内部关系”与“外部关系”,呈现出“法律-行政行为-强制执行”(以“行政行为”概念为中心)的三阶段构造模式。[17]但现代的行政活动日趋多样化、复杂化,建立在对峙关系上的自由防御型行政法已无法悉数涵盖,因而必须作出适当变革。新的多层次架构格局可能是“私人相互间的实体法关系、实现公益之程序法关系以及个人循民主正当化程序成为以实现公益为任务之行政主体关系(组织法关系)”。[18]

  

   首先,在依法律行政原理上,传统的侵害保留说要求,行政机关在作出侵害相对人权益的不利处理时,须有法律的授权。[19]它通过法律预先规定行政活动的基准,来保护私人的权利利益。而在三方行政法律关系中,行政行为对其直接的相对人是授益性行为,而对第三人的自由与财产却可能构成侵害的影响。按照传统理论,对于授益性行为,并不需要法律授权,但这显然不符合依法律行政原理的原有旨趣。按照侵害保留理论的延长线上的结论,某行为根据完全不考虑第三人利益而规定的行为规范,欠缺法律上的明确根据,即构成违法。[20]这实际上是传统依法律行政原理的扩张。

  

   在行政组织法上,行政任务的多样化要求行政内部结构多样化,也要求行政机关与社会力量合作。在传统行政法上,行政机关多为独立地作出决定。但随着社会事务的复杂化,各种利害关系难以判断,行政机关内部的分工也逐渐细化,由多个机关在多个阶段共同作出决定也较为常见。越是重要的利益,有时越需由更高的行政机关去判断和维护,典型的例证是征收农用土地的审批权分配。[21]行政机关内部的指示、命令等通常不受外部法的拘束。但如果这种内部指示发生了外部化的效果,则可以成为行政的可诉行为。[22]这也从某个角度对这种内部分工决策实施监督。另外,为了协调利害关系,行政机关可能会成立由行政机关和利害关系代表组成的专门组织,为利害调整提供特定场域。这种现象使传统行政组织法的边界出现松动,行政机关筹建或认定这种多方主体参加的组织,提供了各方共同形成意志的公共场所。

  

   在行政行为理论上,传统行政法以司法判决为模型建立起“行政行为”的概念。[23]也正因为如此,它所关注的只是类似于原告的私人一方的合法权益,亦即单效性行政行为,它是行政机关直接针对相对人具有授益性或侵益性法律效果的行为。但社会关系日趋复杂,在授予相对人一定利益的同时,对第三人也产生不利后果,这就产生了所谓具有第三人效果的行政行为。“所谓第三人效力,并不是‘对第三人的法的效果’,而是指给第三人带来侵害,它是‘事实性侵害’的一种。”[24]这一概念之所以在二战后出现,实际上是意识到了扩大撤销诉讼诉的利益的倾向,[25]让事实上受到侵害的第三人也有可能享有行政诉讼的原告资格。[26]在现代行政法中,承认第三人的公权地位、特别是行政介入请求权是有其积极意义的。不承认第三人的公权地位,就不足以保护其与行政相对人相对的利益,就不足以彻底而迅速地消除矛盾。毕竟私人间的利益纷争是可以在公共利益内部得到化解平息的。将私人之间的纷争予以公共化,由受公益支配的行政来加以调整,也符合行政的公益性和公共性要求。

  

   即便是传统的单效性行政行为,也在各种利害关系的调整中面临变革,行政行为的附款得到广泛应用。附款通常添加于授益性行政行为,使其相对人在获益的同时,承担对第三人和公共利益的一定责任。附款行政行为的构造就是“可……,但是……”,逗号前为对授益的同意,逗号后为对该同意的限制,附款行政行为是二者的结合。而行政机关在作出无附款的行政行为时,要么作出“可”的决定,要么作出“不可”的决定,要么是二者的结合即“部分可,部分不可”,[27]缺乏灵活性。附款制度可以有效地调节相对人与第三人、公共利益之间的关系,避免那种“全有全无”的局面。

  

   随着利害关系的复杂化、不确定性的增加,临时决定和部分许可等临时性行政行为也随之出现。通常,一个行政程序从申请到行政机关作出最终决定,即便漫长,也可以、应当并且实际上是一个整体。在大型项目(如核电站、工业设施等)的许可程序中,要查明和公正裁决众多复杂的问题,需要全面考虑公共利益和个人利益,需要其他行政机关和为数众多的相关人参与。因此,就特定的先决问题(如选址、技术的合法性等)提前决定,或者就总体工程的部分设施(如一个楼群)以行政行为的形式(临时决定或部分许可、分阶段许可)作出对所有相关人具有约束力的决定,在程序经济上具有合目的性。[28]临时性行政行为“所欲维护的是‘决定时间的正确性’,而它所欲避免的也是因决定时间冗长而使相对人利益受损”。[29]当然,临时性行政行为与最终的行政行为之间并没有必然的关系。[30]行政行为提供了安定的明确性,而临时性行政行为则提高了行政活动的灵活性。

  

   在行政行为之外,行政的行为形式还出现多样化的态势。例如,介于行政立法与行政行为之间的行政规划得到广泛的应用,它不仅可以提升行政活动的合理性和可预期性,而且较为适合进行大范围的利害调整。再如,作为双方或多方法律行为的行政合同或行政协议,因国家的优越地位、公法的强行性与合同本质相悖而在过去受到行政法理论的排斥,但随着社会背景的变化和对公法法规认识的转变,行政合同逐渐得到承认。[31]在利害调整型行政法中,行政合同在法律允许的范围内将协商后达成的具体权利义务关系明确下来,因灵活性和明确性而得到广泛应用。再如,作为事实行为的行政指导也得到灵活应用。行政指导常与行政规制同时使用。在行政指导的类型中,就有专门的一类称之为“调整性行政指导”,亦即“作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一”。[32]行政的行为形式多样化,减低了行政行为的比重和重要性,同时也给行政程序的安定性和行政救济的有效性提出了挑战。

  

   在行政的行为形式多样化之外,行政机关的裁量权也在扩充。伴随着行政任务的扩大与现实情况的复杂化,法律自身已难以实现对现实的妥当调整,需要授予行政机关更多的权限,让其结合现实情况作出适当调整。行政裁量的空间也在增大,规范行政裁量权的必要性也在增加。法律一般是针对专门事项按照一定关系所设计的规定,而现实的问题则是自然出现,可能是错综复杂的。行政机关要正当行使裁量权,不仅应当充分考虑法律授权的目的、直接指向的相对人合法权益,还应当考虑相关规范所保护利益的性质、内容及重要程度等,在多种因素之间进行合理选择和权衡,作出适当的处理决定。

  

   (三)行政程序法上的变革

  

   在行政实体法有所变革的同时,利害调整型行政法也要求行政程序适应新环境的需要发展出新的规范和保护机制。与英美法系不同,传统大陆法系行政法对事前的行政程序不甚关注,在行政机关获得授权之后,具体如何实施行政活动就交由行政机关自行处理,发生争议之后则诉诸行政救济,由救济机关确保法律在行政中的实现、维护行政相对人的权利。在行政权日益增强之后,行政程序的价值逐渐获得重视。

  

   从功能上来看,行政程序大致可以分为权利保护型行政程序与利害调整型行政程序,前者重视权利人的权利保护,后者重视与第三人的利害关系调整。当然,在广义上,还存在一种意见听取型行政程序,与参与者的具体实体权利无关,其目的在于听取各自的利益诉求、充分收集资料,促进行政决策的合理性。传统行政法学认为,行政在法律之下,根据法律,执行法律。但现实中,法律案多数是行政机关提出的,法律在执行中出现不便,也多由行政机关提出修改。法律成为一种“行政手段”,古典的法治国家图像由此崩溃。行政过程可以说不仅仅是既有法律的执行过程,还有启动议会立法程序,在行政组织内部多种机关、利害关系人、地方居民等之间协调意见、达成合意的统合过程,是一个创造性的政策决定过程。议会民主主义的形骸化需要这种意见调整的程序补充其缺陷,为行政活动提供正当性的根据。[33]

  

   第一,行政程序的参与主体多元化和参与方式的多样化。前已述及,调整程序的参与主体不仅有行政决定直接指向的行政相对人,还包括受行政决定结果影响的第三人。我国《行政许可法》第36条、第46条明确将利害关系人作为行政许可审查程序的参与主体。利害关系人的确定应当回到其实体上的合法权益上来判断。[34]在其他行为类型中,尚缺乏类似的规定,宜在将来的行政程序法中对利害关系人的参与作出统一规定。

  

为了提升行政决定的合理性,有时甚至还会邀请一定的专家和公众代表参与到调整程序之中。程序的参与主体有时比有资格提起行政救济的主体范围要广。(点击此处阅读下一页)

在意见听取型程序中,诸如行政立法、行政决策、行政计划等,利害关系人、公众和专家也会基于维护自身权益、社会认知或技术理性参与其中。我国《立法法》第67条、《行政法规制定程序条例》第14、20-23条、《规章制定程序条例》第15-17、21-23条、《城乡规划法》第26、46条、《价格法》第23条等规定了公告评价程序、听证会等听取意见的方式,均已将此明文化。

  

   第二,阅览卷宗、陈述意见、获取通知的权利扩大化。传统自由防御型行政法的程序设计相对简洁,其着眼点在于为遭受行政行为侵害的对象提供救济的可能性,要求行政机关告知直接侵害的对象。但在利害调整型行政法中,为了保证行政决定的合理性、进一步发现事实、协调各种利害关系,便开始注重在行政过程中听取当事人的意见,允许当事人阅览卷宗,行政决定的通知对象也由直接相对人扩大到利害关系人。如果没有通知利害关系人,其法律效果可能是因违反法定程序而撤销,对利害关系人不产生拘束力。[35]

  

   对于行政机关未告知利害关系人的情形,在起诉期限上就不能机械适用《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第46条(知道行政行为的起诉期限)的规定,而是可能适用其《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称为“2018年行政诉讼法解释”)第63条(没有制作或送达文书的起诉期限)、第64条(未告知诉权或起诉期限的起诉期限)、第65条(不知道行政行为内容的起诉期限)的规定。

  

   第三,行政程序透明性和说理性的强化。在利害调整型行政法中,利害调整的过程不同于民事法上的调解或斡旋可私下秘密进行,行政机关原则上要确保利害调整过程的透明性,对私人构成不利的行为应说明理由。对于某些重要的程序,例如,行政处罚的听证、行政许可的听证都要形成笔录。对于公听会等,也要求形成会议记录或纪要,并负有公开的义务。当然,在重视信息功用的同时,也注意对第三人信息的保护。我国《政府信息公开条例》第23条规定,“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。这是在第三方的合法权益与申请人的知情权之间、在第三方的合法权益与公共利益之间进行权衡判断。

  

   (四)行政救济法上的变革

  

   在利害调整型行政法中,行政救济法应与行政活动法相协调,调整自身的基本构造,为私人提供更为及时充分的法律救济。相对而言,我国行政诉讼在这方面的发展快于前述行政程序法等领域。在行政诉讼的实务中,具有第三人参加的案件已占据所有行政案件的近一半。[36]这在一定程度上也反映出利害调整型行政法的发展实态。

  

   第一,行政诉讼原告资格的扩大。如果受到影响的第三人不能就行政活动提起行政诉讼,其合法权益仍然不能得到充分的保护。在1989年之前,只有法律规定的可诉行为的直接相对人,才可以成为行政诉讼的原告。1989年《行政诉讼法》第41条规定,“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”,明确了原告资格。“在司法实践中,错误地理解行政诉讼法的这一规定,认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。”[37]2000年行政诉讼法解释第12条将原告明确为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”。而其第13条则进一步明确,“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”“与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的”等情形,私人可以提起行政诉讼。[38]2014年《行政诉讼法》肯定了这一司法解释,该法第25条将原告明确规定为“行政行为的相对人”以及“与行政行为有利害关系”的人。真正成为问题的是后者的认定。2018年行政诉讼法解释第12条为该规定提供了具体的指引。可以说在原告资格上,我国行政诉讼制度已经符合利害调整型行政法的基本要求。

  

   从规范出发型诉讼的角度来认识,[39]利害关系应是法律上的利害关系,而不同于事实上的利害关系,后者得不到行政诉讼这一法律救济途径的保护。当然,从文字上看,2014年《行政诉讼法》并未在“利害关系”之前加上“法律上”的限定。但法院作为司法机关,能解决的更多是能依法处理的利害关系。故而,在究竟是否为“法律上的利害关系”存在模糊地带的地方,可按照法律的精神将其解释为具有《行政诉讼法》所要求的“利害关系”。但即便是法律上的利害关系,还应当是行政法上的利害关系,才由行政法去调整。[40]

  

   诉讼中尚未真正得到解决的是集体利益的原告资格问题。集体利益如何认定、谁来代表集体利益,均为难题。如果这个集体是一个法人或其他组织,尚可以法人或其他组织的身份参加诉讼,但多数的集体利益没有可以代表的组织形式。“利益在行政法乃至公法中的勃兴是以权利概念的严格性丧失为代价的,这导致大量利益从概念的缝隙中破门而入,最终造成了所谓‘权利爆炸’的效应”。[41]集体利益对基于权利的保护规范说构成了挑战,但却又是现实存在且亟待保护的法益。承认团体诉讼应是一个发展的方向。

  

   第二,司法审查重点的变化。在传统的自由防御型行政法中,面对双方关系中的行政行为,司法审查的重点具有单方性,法院主要是“对行政行为是否合法进行审查”(1989年《行政诉讼法》第5条、2014年《行政诉讼法》第6条)。而在三方关系中,法院主要是审查行政机关为实现行政目的对相对人造成的授益或侵害、以及对第三人造成的侵害或授益是否均衡、妥当,是否符合立法授权所要实现的状态。在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中,江苏省高级人民法院指出了相邻权案件的审查重点:本案中的当事人不是具体行政行为的直接相对人,而是因相邻权受到侵害而提起行政诉讼……本案28幢楼居民因认为扬州市规划局核发给东方天宇公司的2003076号《建设工程规划许可证》侵犯其日照、通风、采光等相邻权而提起行政诉讼。因此,这类行政诉讼的审查重点,应当是被诉具体行政行为许可建设的建筑项目是否符合有关建筑管理的技术规范,是否侵犯了原告的相邻权。[42]

  

   第三,行政诉讼形态和判决种类的增多。在自由防御型行政法中,行政诉讼通常是因行政相对人不服行政机关行使行政权引起的诉讼,撤销诉讼和撤销判决居于中心地位。而在利害调整型行政法中,给付诉讼、相邻人诉讼乃至集团诉讼等成为新的诉讼形态。而这些新的诉讼形态的出现,也让行政诉讼的判决在内容和效力上更为复杂。

  

   在肯定原告诉讼请求的判决中,[43]传统行政诉讼最主要的判决类型是撤销判决,针对被告行为违法侵犯私人合法权益的情形。撤销判决在利害调整型行政法中自然也有适用的空间,只是其内容会有所变化,判决拘束的对象也会有所扩展。随着行政的行为方式多样化和私益的分化,利害调整型行政法还需要更多的判决类型——给付判决(包括履行判决和一般给付判决)、确认判决等,以便更灵活地进行利益协调。2014年《行政诉讼法》正反映着这种变化。判决类型的多样化,也让适当的利害调整成为可能。行政机关在行政程序中作出利害调整,法院对此加以审查,并在利害关系人参与的情况下依法作出最终调整。如果站在行政事务的整个进程来看,事前与事后程序的界限不再分明,司法的功能也不再局限于纯粹的法的适用。如此,对于司法的公开、说理要求也更高。

  

   第四,国家责任的扩展。由于国家任务扩大,国家责任也需要相应地扩展。在国家赔偿责任中,防止危险责任论或危险管理责任论成为重要的基础。面对源于非行政机关的侵害或危险,私人可以请求行政机关去预防、制止危险的发生,行政机关在知道危险存在时也可以主动启动行政权限。在关乎第三人重要法益的迫切危险中,行政机关知道或者应当知道危险的存在、而且也有手段去避免这种危险的发生,却不行使其法定权限,造成第三人权益受害时,行政机关应当承担国家赔偿责任。这与传统的排除行政机关行为造成的危害有较大差别。

  

   在损失补偿制度中,行政机关因公共建设等需要,需要在不同的利益主体之间进行调整,努力实现公共利益,避免对私人利益造成不当损失。在私人利益不可避免地受损时,应当基于平等负担的要求,为私人提供合理补偿。诸如,为了公共利益的需要,在客观情况发生重大变化时,行政机关可以撤回或变更行政许可,但应当依法给予因此而遭受损失的人补偿。[44]为了公共利益的需要,依法对财产权的剥夺和超过合理限度的限制,均应给予补偿。这些财产补偿的做法均使公共利益和私人利益获得共存。

  

   行政机关在让特定私人遭受损失的同时,常常又让特定的主体获得了高额的开发利益。为了保证公平正义,有必要将开发利益还原为公共利益,通过征收特定税款等方式将开发利益返还给社会,而不是因特定的公共事业让受损者与受益者形成利益上的霄壤之别。“从某种意义上讲,损失补偿是平均损失的制度。与此相对,开发利益返还社会则是平均利益的制度。这两种制度都立足于公平乃至调节的理念。”[45]这种大范围、长时间、远距离的利害调整过程是个案性的行政行为所无法实现的。

  

   四、利害调整型行政法的基本功能

  

   相对于传统的自由防御型行政法、相对于私权间利害调整的民事法,利害调整型行政法具有自身的特色,大致可以发挥以下几个方面的基本功能。

  

   (一)行政决策与执行的优化功能

  

   信息在行政法上的地位和作用正日益提升。行政机关可利用其信息上的优势,确保在不同的、甚至复杂的利害关系中作出适当的调整。行政机关的信息收集能力、专业分析能力和统合协调能力是利害调整型行政法发挥功能的重要保障。

  

   行政机关要想作出适当的调整,必须借助一定手段获取充分的信息。行政机关仅仅依靠行政相对人提供的信息是不够的,还必须加强相关信息的收集、分类整理、存储和利用。作为信息收集的重要方式,行政调查已成为行政法上的一项重要制度。行政机关既可以直接运用调查来的信息调整个案中的利害关系,也可以公开、甚至公布某些政府信息,借助于市场等社会机制,使相关社会主体趋利避害,充分发挥信息的调节功能。行政调查、文书管理、信息公开、信息调控(公共警告、公布违法事实等)、个人信息保护与国家秘密保护制度一起,构成了信息公法的重要内容。利害调整型行政法的信息统合功能由此也得以发挥。

  

在充分收集信息之后,行政机关就可以进行争点整理,确定利害关系的各方主体,尽可能让相关主体能参与到协调过程中来,维护自身的合法权益。藉由信息的充分性、协调过程的透明性、各方主体的参与性,行政调整决定的合理性就有了制度性保障。如此,(点击此处阅读下一页)

其决定的可接受性和实行可能性得以提升,行政执法的成本也因为私人的理解和配合而下降。而且这种过程可大可小,无论是个案性的行政决定,还是大型政策的决定,均可藉此模式获得优化。通过参与等制度,利害调整型行政法也补强了传统行政法藉由依法律行政原理而获得的民主正当性。

  

   (二)秩序性和持续性的调整功能

  

   如前所述,民法也是一种利害调整法,民法的利害调整更侧重于权利义务关系的调整。而行政法同样也有权利义务关系的调整面向。但行政过程不同于民事活动,行政过程往往也是民主统治过程的一环,其中存在着无法还原为权利义务关系的制度、秩序要素。规范多数当事人间的利害调整过程和政策实施过程是行政法的特质之一。[46]

  

   行政法的利害调整既与民法的利害调整存在重要差异,但也能在功能上实现互补。在民法上,承担民法的规范功能者是享有基本权利自由、无需将自身行为正当化的私人;而在行政法上,承担行政法的规范功能者是负有实现公共利益职责、要使自身行为正当化的行政机关。私人可以细致地表达自身的利益和效用,可以灵活应对种种状况,所以私人承担的民法规范适合于纤细的状况反应性控制。而行政主体难以收集、处理私的效用信息,而且还必须使自身的行为正当化,所以在灵活行动上也有局限性。行政机关负有实现公共利益的权能和责任,所以,行政法的规范适合于概括性、持续性的控制,很难将交易成本高、各种行为的概括性持续调整交由具有行为自由的私人处理。概括性的持续调整与纤细的状况反应性控制应当可以相互补充。[47]

  

   (三)定分止争的提前功能

  

   如同法律一般,行政立法、行政规划藉由立法程序、规划编制程序调整利害、确定规则,可提前定分止争。此外,行政机关在处理日常活动中,将具有利害关系的各方当事人聚集到一个程序中,通过对话沟通、协商调整,在各方相对满意的情况下作出处理决定。这实际上就可以提前化解纠纷,可以减少不必要的事后救济的成本。从这一角度来说,利害调整型行政法具有预防性司法的属性和功能。

  

   这种类型的行政法具有预防性司法的性质,因而,以行政活动为对象的行政诉讼一般具有在时间上先行于民事诉讼的特色。在利害调整的对象范围上,通过能让多数当事人参加行政程序进行透明的利害调整,相较于以对审构造为基础、以特定请求为基轴而展开的民事诉讼,在行政法的框架中调整的自由度和开放度更高。如果通过广泛的利害调整实现的预防功能是行政法的特质,那么,像行政规划所典型体现的那样,在行政诉讼的成熟性之名下,让救济的时期明显迟延,让规划的纷争分段成个别事例,就不符合规划制度的宗旨。[48]

  

   当然,有时为了确保对法安定性的高需求,甚至会在经过权益保障的正当程序后,不经司法程序,某种行政活动就具有了确定效果和除权效果。例如在德国,规划一旦确定,相关的公法关系即以创设权利的方式得以确定。“规范确定决议无争执而处于确定状态的,不得请求放弃规划、消除或变更设施、或放弃对设施的使用。”[49]能够提起撤销诉讼的,只有是与确定规划机关不属于同一行政主体的其他主体,或者主张个人权利受损的私人,而不能是其他人以未参与规划确定程序为由而提起诉讼。[50]

  

   (四)行政法学的对接功能

  

   随着国家任务的扩大、行政的日益复杂化,传统行政法对行政现实的规范力和解释力受到质疑。但在利害调整型行政法出现之后,行政法既在利用既有的经验维护私人的自由和权利,同时也在力图回应现实,采用新的机制控制行政权的扩张。利害调整型行政法与行政现实、公共政策需要、部门行政法的对接功能明显得到提升。

  

   前文述及,政策可能成为调整的标准之一。但在近代行政法中,轻视乃至无视政策却是其特征之一。利用民法的方法论构筑起来的行政法学理体系,以控制一般行政权力为己任,以纠纷的司法解决为中心,重视解释论而极力避免立法论,将政策问题作为政治问题排除在公法的考虑之外。但进入福利国家之后,政策入法已无可避免,中立于政策的行政法体系已无法维持。如果私法是解决私人间纠纷的法,那么,公法就是为了实现政策目的而运营制度的法。[51]如果说民事法中的利害调整体现的是交换正义,那么,行政法中的利害调整则体现着分配正义。一定程度上可以说,行政法上利害调整的过程不仅是法的执行过程,也是政策的实现过程。

  

   政策入法与行政法各论的活性化几乎是同时发生的。行政法各论不再是简单地应用总论的规则,而是积极运用相关政策灵活调整,充分实现行政的任务。应当说,利害调整型行政法更有可能接纳环境行政法、都市法、建筑法、社会保障法等各论内容。例如,在环境行政法中,持续发展的利益以及维持现状的利益,依地域空间或专业分类划定的利益、短期急剧出现的利益或长期应予保护的利益,呈现出相互纠结难解的情形。多元利益结构是环境行政法的标准状况。[52]再如,在社会保障行政法中,社会连带原则与合作原则带来了多样相互交叠的利益状态。给付受领者与给付提供者之间是对立的利益状态,而个人可能同时是保费缴纳者与给付受领者,不同的年龄对于社会政策的宽严程度会有不同的看法。公益的代表者不仅有做社会工作的行政机关和公法组织,还有民间的福利机构,彼此间的协调又成为法律需要处理的问题。[53]如果行政法总论不能对各论中广泛存在的纷繁复杂的利益格局和调整手段作出回应、提炼,那么,总论的存在价值就颇可质疑。

  

   结语:复合功能的现代行政法

  

   随着社会变迁和国家任务的转变,行政法的功能也在发生变化,由传统的防御行政权侵犯私人自由到兼具规范行政权积极调整利害关系的活动。与此相适应,行政法发生了种种变化。但换一个角度来说,也正是这种种变化,才构成了利害调整型行政法的基本内核。公益私益二元论、对立论转变为公益私益相对论、共存论,过去由行政机关代表或宣称的公益现在可能直接由法律去确定,也可能由行政机关、行政相对人、利害关系人乃至公众的代表经由一定的程序去界定。私人的利益发生分化,不仅有行政相对人的利益,也有第三人的利益;不仅有个人利益,也有集体利益。行政机关在承担“尊重和保障人权”的双重任务后,负有义务对这种种利益进行协调,既要防止对相对人的过度规制和侵害,也要防止对第三人利益的保护不足。在行政程序中参与的主体多元化,参与的方式多样化,行政机关的行为形式也随之变得多样化、具有灵活性。面对行政实体法和行政程序法的变化,行政救济法也要提供适当的应对,让三方乃至多方行政法关系主体有机会参与到诉讼中,司法审查的重点也随之扩展,国家责任也相应加重。这种种变化使行政法具有了优化行政决策和执行、实施秩序性和持续性调整、提前定分止争的功能,同时也能与现实政策需要、部门行政法等充分对接,形成行政法总论与各论的良性互动。反观当下的中国行政法制,它虽然在一定程度上存在着行政法的利害调整机制,但在总体观念、实体、程序、救济机制上尚需参照行政法的利害调整功能作出种种扩充和变革。当然,这种功能的扩大、观念的调整、制度的扩充,反过来也会改变对行政法自身的基本认知。自由防御型行政法的任务是排除非法侵害,基本骨架是“法律→行政行为(干预)→撤销诉讼”。而利害调整型行政法的任务是规范调整活动,沿用传统的明确而安定的行政行为机制难以适应复杂多变的调整现实,其基本骨架使用“法律→法律关系→给付诉讼(课予义务诉讼、一般给付诉讼)”可能更容易把握。现代行政法已变为自由防御型行政法与利害调整型行政法的结合。而要把握这种复合的行政法,继续以行政行为为核心概念恐怕已不再妥当。至于是否转为以行政法律关系为核心概念来构建行政法总论体系,[54]是以权利、利益还是制度为内在逻辑,尚有待进一步探究。

   注释:

   [1]近期的探索主要有,赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期;朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,载《清华法学》2015年第1期;沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期等。

   [2][日]今村成和『行政法入門』畠山武道補訂(有斐閣、第8版補訂版、2007年)2-4頁参照。

   [3]陈爱娥:《行政法学作为调控科学——以行政组织与行政程序为观察重心》,载台湾行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,台湾元照出版有限公司2018年版,第5页。

   [4]参见陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》,载《中外法学》1995年第4期。

   [5]日本学者阿部泰隆称之为“权利防御型模式”。[日]阿部泰隆『行政の法システム(上)新版』(有斐閣、1997年)37-38頁参照。

   [6][日]戸部真澄「不確実性の法的制御——ドイツ環境行政法からの示唆」(信山社、2009年)11頁参照。

   [7]法规命令、行政行为、行政强制、行政相对人相对于行政机关所享有的公权等,属于行政的外部关系问题;而行政规则、纪律处分、公务员与行政机关之间的特别权力关系等,则属于行政的内部关系问题。法小宝

   [8]阿部泰隆较早地提出了“三方性利害调整型模式”的概念。参见前引[5],阿部泰隆书,第38-39页。大桥洋一的提法是“作为利害调整法的行政法观”。[日]大橋洋一「行政法総論から見た行政訴訟改革」三辺夏雄ほか編『法治国家と行政訴訟』(原田尚彦先生古稀記念)(有斐閣、2004年)18頁参照。

   [9]前引[2],今村成和书,第50-51页。

   [10]Vgl.,G. Wehrig, Deutshes Worterbuch, S.517.转引自[日]中川義朗「ドイツにおける多極的行政法関係論と第三者の法的地位論」熊本法学92号15頁(1998年)。

   [11]在日本,有学者称之为“共同利益”(阿部泰隆『行政訴訟要件論』(弘文堂、2003年)112頁;亘理格「行政訴訟の理念と目的」ジュリスト1234号11頁(2002年))或“共通利益”(見上崇洋『地域空間をめぐる住民の利益と法』(有斐閣、2006年)11頁以下),有学者称之为“凝集利益”(仲野武志『公権力の行使概念の研究』(有斐閣、2007年)285頁以下),也有学者称之为“区域集合利益”(岩橋浩文『都市環境行政法論』(法律文化社、2010年)132頁以下)。共同利益或共通利益与公共利益的名称难以区分,本文所称的“集体利益”大致与区域集合利益或凝集利益相当。对此,需另文详细分析。

[12]所谓对立的利害关系是指在受保护的特定或不特定多数主体与负有义务的主体之间在是否存在有关权利义务上处于相反方向的利害对立,例如石炭运输业者与遭受其粉尘噪音之害的相邻人之间的关系。而所谓互换的利害关系是指在某地位归属于谁、各人的地位如何组合上复数的主体处于对立状态,亦即行政机关在分配有限的地位时获得分配者与未获得分配者之间在地位归属上的关系,例如,在有数量限制的职业许可上不同的申请人之间的关系。(点击此处阅读下一页)

[日]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)262-263頁参照。

   [13]德国法学家黑克指出:“制定法的目的所展现的,只是获胜的利益。但是,法律规范的具体内容,目的满足的程度,却取决于失败的利益的分量。”[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,商务印书馆2016年版,第18页。

   [14]参见王贵松:《经济诱导措施与行政法的实效性保障》,载《当代法学》2015年第2期。

   [15]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中,最高人民法院认为,企业的信赖利益可转化为公共利益,同时要求“补救措施应当着眼于益民公司利益损失的弥补,以实现公共利益和个体利益的平衡”。载《最高人民法院公报》2005年第8期,第32页。

   [16][德]施密特·阿斯曼:《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》,林明锵、陈英钤、孙迺翊等译,台湾元照出版公司2009年版,第167页。

   [17][日]藤田宙靖『行政法総論』(青林書院、2013年)134頁参照。

   [18]林倖如:《多边行政法律关系——论第三人利益之认识及其程序法上之地位》,载台湾行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,台湾元照出版有限公司2018年版,第259页。

   [19]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第72页。

   [20]参见前引[17],藤田宙靖书,第93-94页;藤田宙靖『行政法の基礎理論(上)』(有斐閣、2005年)254頁以下参照。

   [21]参见《中华人民共和国土地管理法》第44、45条。

   [22]参见建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案,载《最高人民法院公报》2006年第1期,第47-48页。

   [23]参见前引[19],奥托·迈耶书,第98页。

   [24][日]高木光『事実行為と行政訴訟』(有斐閣、1988年)356頁。

   [25][日]石崎誠也「西ドイツにおける二重効果的行政行為論」兼子仁編著『西ドイツの行政行為論』(成文堂、1987年)222頁参照。

   [26]参见点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案,载《最高人民法院公报》2001年第6期,第212页。

   [27]参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第315页;柯少婷:《论行政行为的附款》,载章剑生主编:《公法研究》第14卷,浙江大学出版社2015年版,第8页。

   [28]参见前引[27],哈特穆特·毛雷尔书,第456页。

   [29]赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第424页。

   [30]参见泉州弘盛石业有限公司诉晋江市环境保护局环保行政管理案,载《人民法院报》2014年12月21日,第4版(人民法院环境保护行政案件十大案例之七)。

   [31][日]田中二郎『行政行為論』(有斐閣、1954年)271-272、294-296頁参照。

   [32][日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第134页。

   [33]参见前引[17],藤田宙靖书,第135-136页。

   [34]参见夏春官等4人诉东台市环境保护局环评行政许可案,载《人民法院报》2014年12月21日,第4版(人民法院环境保护行政案件十大案例之九)。

   [35]参见张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案,载《最高人民法院公报》2005年第3期,第46页。

   [36]参见林莉红主编:《行政法治的理想与现实》,北京大学出版社2014年版,第129、149页(黄启辉、朱春华执笔)。

   [37]最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉释义》,城市出版社2000年版,第26页。

   [38]司法实践中,法院也在积极落实这一要求。典型案件可参见吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案,载《最高人民法院公报》2003年第4期,第36页。

   [39]参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第19-22页。

   [40]参见刘广明诉张家港市人民政府行政复议案,最高人民法院(2017)最高法行申169号行政裁定书,2017年4月26日。另参见王贵松:《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》,载《交大法学》2016年第3期。

   [41]刘艺:《认真对待利益》,载《行政法学研究》2005年第1期。

   [42]参见《最高人民法院公报》2004年第11期,第35-36页。

   [43]与此相对的是驳回判决,它针对被告行为合法、原告的诉讼请求无法得到支持的情形。

   [44]参见《中华人民共和国行政许可法》第8条第2款。

   [45][日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第139页。

   [46]参见前引[11],仲野武志书。

   [47]参见前引[12],山本隆司书,第323-324页。

   [48][日]大橋洋一『都市空間制御の法理論』(有斐閣、2008年)376-377頁参照。

   [49]德国《联邦行政程序法》第75条第2款。[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。

   [50]参见董保城:《行政计划》,载翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第811页。

   [51][日]中里実「誘導的手法による公共政策」『法と政策』(岩波講座現代の法4)(岩波書店、1998年)278頁以下参照。

   [52]参见前引[16],施密特·阿斯曼书,第130页。

   [53]参见前引[16],施密特·阿斯曼书,第143-144页。

   [54]参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期。

   作者简介:王贵松,法学博士,中国人民大学法学院副教授。

   文章来源:《中国法学》2019年第2期。

  

  

转载文章,作者:更好,如有侵权,请联系删除。链接:https://makebetter.best/archives/5719

发表评论

电子邮件地址不会被公开。 必填项已用*标注

联系我们

400-800-8888

在线咨询:点击这里给我发消息

邮件:[email protected]

工作时间:周一至周五,9:30-18:30,节假日休息