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谢鸿飞:《民法典》物权编如何防止公地悲剧

   作者:谢鸿飞,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

   来源:《比较法研究》2020年第4期,第64-77页。

  

   摘 要:《民法典》物权编最重要的任务之一是建构物权类型和原始配置规则,从而确认社会的财产秩序和社会秩序。它首先通过厘定物的归属关系克服公地悲剧,避免物被过度使用,但物权界定的成本使其边界难以完全清晰;其次通过确认物权性的使用关系克服反公地悲剧,最大限度发挥物的价值,但受限于多个权利人决议的成本和公法管制等;最后,它将物权作为人与人的社会关系,而非人与物的关系,并克服物权过度抽象化和观念化的弊端,从社会共生观念出发,为物权人配置了适当的法定义务,但义务的类型和强度难以精确。《民法典》物权编在这三方面均有创新和突破,如增设添附制度、变革小区业主议事规则、新添用益物权人的生态保护义务、扩大担保物权客体等;但同时亦多有不足,如物权初始配置规则尚不整全、非住宅建筑物在建设用地使用权到期时的处理规则不明、公共地役权阙如等。这三重视角彼此间存在复杂的关联,它们可作为理解物权编尤其是其制度创新的主要线索,也可为物权编的解释和适用提供基础视阈。

   关键词:公地悲剧;反公地悲剧;物权的法定义务;共有;征收

  

  

  

   一、问题的提出

  

   2007年《物权法》制定时,有关其平等保护等内容是否合宪的意识形态之争沸沸扬扬,十余年后《民法典》物权编编纂时,立法者不再受此烦扰,而能相对从容地以法技术为中心,聚焦《物权法》施行后中国经济和社会中的新问题,从城市到农村、从所有权到他物权、从司法实践到交易实践,做通盘考虑,其重点是为财产高效运转提供法律保障,同时尽可能确保财产安全。

  

   在承认外部资源有限的基础上,《民法典》物权编最基本的任务是协调人类基于财产的社会活动,消弭社会成员围绕外部资源的冲突。因此,无论再怎么强调物权编对财产运行与经济繁荣的意义,它都必须以财产秩序的静态稳定为基础,以实现其最低限的任务——避免财产领域出现“一切人对一切人的战争”(war of all against all)。在财产秩序建构后,权利人享有对财产的消极自由,基于物权的排他性抵御来自其他任何主体包括国家的干预;其他社会成员均应无条件承担尊重现存财产秩序的道德义务和法律义务,不能藐视现存财产秩序;国家承担着保障物权的义务。在理论上,无论将物权的正当性诉诸劳动(如洛克)或劳动过程中个人展示的主体性与人格力量(如黑格尔),还是诉诸其现实功效如财产权与政治文明的紧密关系等,将物权作为一种社会工具,都承认物权在建构社会关系方面具有重要作用。

  

   不能否认,物权关系内蕴了人与人之间的宰制和压迫关系,但在和平年代,物权编并不涉及物权领域的政治伦理,而只是确认财产秩序的现状,并为新增财产提供确权规则。本文的问题是,在通过立法配置物权尤其是进行初始配置时——如所有权的取得和不同共有类型规则的界分等——立法者重点考量的因素是什么?尽管各国和地区对物的使用方式和使用关系很大程度上取决于社会结构和社会习惯,他物权尤其是用益物权的类型安排差异甚大,然而,物权秩序也都是以静态的、整全的所有权为中心展开的。

  

   毋容置疑,在人与资源的关系日益紧张、追求物的价值最大化的呼声与日俱增、财产关系逐渐由法定主义和意定主义共同构建的现代社会,物权秩序的重心也逐渐由“所有”走向“使用”。《民法典》物权编也同时调整“因物的归属和利用产生的民事关系”(《民法典》第205条),前者强调物的静态安全,旨在定分止争;后者强调物的动态使用,力促物尽其用。从物权配置的角度看,两者不可分割,都在于确认权能内容不同的物权。因此,本文讨论的配置规则虽以所有权为主,但亦涉及他物权,以期对物权配置规则做全面观察。本文选择公地悲剧、反公地悲剧与物权的法定义务三重视角,前两者通过隐喻方式,揭示了因物的归属和使用不当造成的“悲剧”,后者则代表了物权的社会化观念,既影响物的归属和使用,又包含了经济因素以外的法政策考量。可见,这三重视角均攸关《民法典》物权编调整的两种社会关系,故本文将其并置。

  

   二、《民法典》物权编的“公地悲剧”视角

    

   (一)公地悲剧的界定与类型

  

   “公地悲剧”蕴含的观念其实古已有之,不过其名称源于1968年美国生物学家哈定(Garrett Hardin)在《科学》杂志上发表的同名论文。哈定的出发点是反驳将斯密提出的“看不见的手”运用于控制人口数量,其立论基础是以18、19世纪公有的自由放牧地为背景的一个思想实验。在该土地上,每个牧人都尽可能增加牲畜的数量,最终“公地自由毁掉了一切”:每个追逐个人利益最大化的行为,不仅没有像斯密在《国富论》所说的那样促成公益,反而导致良田变成了荒漠。哈定将人口过剩、空气污染和物种灭绝也归结为公地悲剧,尤其是人口过剩问题。

   公地悲剧的实质是物被过度使用(over-usage),且没有任何人投入维持物的使用价值的必要成本,最终物彻底丧失使用价值。在法律上,公地悲剧可归因于:任何使用人都对物不享有排他性权利,而均可自由使用物。经济学则多用“租值耗散理论”(rent dissipation)指称这一现象,即产权配置错误导致财产的价值(租金)下降,甚至完全消灭。因为公共地上没有产权人,没有人能通过对使用进行定价收费的方式限制使用,且每个使用人在使用后均不投入,因此,每个使用行为对其他使用人而言均构成负外部性,在无法通过统一决策内部化时,资源的所有净值被完全消耗。

   从物的角度,公地悲剧可以分为两种典型类型:一是公共物。即物上存在名义上的所有权人,但所有权人为抽象主体,必须通过代理人来行使所有权。在没有代理人的情形或代理人因自己无法从物的使用中获得利益而疏于或怠于管理时,均可能导致没有使用权的人争先恐后地使用物。二是无主物。物上不存在法律上的所有权人,且物无法被先占人取得排他性使用权时,物即处于被敞开使用的状态,很容易产生公地悲剧。

  

   (二)公地悲剧的解决方案

      

   1.经济学的一般思路

   哈定对公地悲剧提出的解决方案是私有化和行政管制两种。前者通过市场机制变卖或拍卖公有地,配置给对其价值评价最高的私人主体;后者继续保持物的公共产权性质,但由产权人通过行政方式分配物的使用权,分配依据包括拍卖使用权(贫富)、抽签(运气)、排队(平等)。但是,哈定隐藏在文字中的微言大义,最终还是唤醒良知和激发德性:“人口过剩问题没有技术解决途径,只能拓展道德”,似与斯密从探究国富原因走向发掘道德情操相暗合。

   在公地悲剧中,如果各使用人对资源的整体使用低于物的最大效用,则不仅可避免悲剧,反而会促成“物尽其用”。要实现这种状态,各方达成协议自然是不二之选。正如德姆塞茨所称,如果谈判成本和守护成本为零,各方完全有可能达成协议,减少对土地的使用频次和降低使用程度。但在真实世界中,因为各使用人可随意免费使用,且各人实力不同,这种谈判成本将会相当高。因此,要真正解决公地悲剧就必须明确产权,只能确认产权以建立激励机制,使各方行为的结果都内部化,而不转移给他人享有或承担。布坎南也认为,确保管理效率的方法是分配所有权。 其目的在于改变激励结构,将使用控制在低于但接近最大潜在收益的水平,所有权人和使用人实现共赢。

  

      2.物权法的一般思路

  

   物权历来被作为归属权(Zuordnungsrecht),将物归属于人,使其获得支配权,以确认对物全面进行支配的所有权最为重要。详言之,通过物权法的确权可分为如下层次:

  

   (1)确认以“所有”为中心的静态物权秩序:具体人与特定物的关系

   这又可分为两个层次:

  

   ① 第一层次:确认已被占有的物的物权秩序。

   其一,基于物权特定等法技术手段,通过不动产和动产的公示外观,推定具体财产的权属。这一层次确定的是人与物之间的支配关系或静态的财产秩序。要使物权关系明晰,物权只能在单独的物上设立,指向单独物。这完全可以依据生活经验和交易习惯进行判断。其二,基于物的占有推定物上权利人。无论是动产还是不动产,对其进行实际管理和控制的事实状态是权利最为可视化的、最具有公开性、最简便的“外衣”,完全可以将其作为物的秩序的基础,而且体现了立法者对现行财产秩序最大限度的尊重。

   占有被赋予保护功能、维持功能和公示功能,其社会基础即生活经验。即使在对不动产采登记为公示手段的社会中,不动产的占有依然是社会生活中判断其归属的首选手段,除了欲以某不动产为交易对象的当事人,其他人无需查询不动产真实权属。社会成员基于对不动产的占有即尊重占有人对不动产行使的各种权利,是维护不动产秩序的最佳方法。《德国民法典》选择将占有置于物权编之首,意在强调归属关系的物权,其首先体现为人对物的事实控制关系,然后才基于占有建构抽象层面的权利关系。也正因为此,占有制度的宗旨无需上升到人格保护的层面,毋宁是通过保护最简单的、最符合生活经验的财产外观,维持财产秩序和社会和平。

  

   ②第二层次:自然秩序中的物:主体—客体关系。

   物权法对社会财产秩序的确认通常止于第一层次,通常不关注那些没有占有人的物、自然资源或不具有经济价值的物。其原因或在于,这类物或因为可通过先占取得,或不属于民法上的物,均无需规定。但还有一种思路是,凡不为任何占有的物,均为国家所有,从法律上说,它排除了国家以外的主体对自己未占有的物主张物权,其实质意义不大;在哲学上,则可将其理解为它建立了一种“主体—客体”或“我—物”的宰制关系。

  

    (2)确认动态的物权秩序:“人—物—人”的关系

   任何社会都会发生交易,交易必然导致物权的设立和流动,从而不断改变现存物权秩序。物权法必须保障物权的动态运行,即人和人基于物产生的法律关系,以促进物权流通。

物权法对动态物权秩序的保障以公示公信为运行逻辑:物权必须公示,其他人方能知道物权人享有权利,并产生权利归属信赖,未完成物权变动公示的,通常不发生物权变动(《民法典》第208条等);新物权设定或原物权移转后,物权依然保持持续公示状态。与静态物权秩序的确认相比,动态秩序强调公信原则,以降低交易成本和维持交易安全。《民法典》同时赋予不动产登记簿以证明力、权利正确性推定和相对公信力,登记簿登记的内容未被反证推翻之前,均为不动产权属的证明,且基于登记产生的公信力不容反证否认。此外,鉴于登记绝对公信力产生绝对信赖保护的观念,未能充分协调所有权人的静态财产安全与取得人的动态财产安全,(点击此处阅读下一页)

《民法典》第311条对不动产和动产均采相对公信力效力,对两者统一适用善意取得制度,以充分权衡买方对不知权属的真实情况是否存在重大过失、取得是否支付了合理公允的对价、新取得的物权是否已完成了公示等,比绝对公信力更充分地权衡了真实权利人和善意相对人之间的利益,强化了物权人为抽象的交易安全而承受丧失所有权或物上负担(如担保物权)的正当性。

  

   (3)赋予物权具体的法律效力

   在确认物权的归属后,法律必然赋予物权全面和充分的法律保护,以实现确权目的。这些效力包括物权的绝对性、支配性、排他性、追及性、优先性等,此外,基于物权的支配性和排他性还衍生出一系列权利,如实体法上的物上请求权和侵权责任请求权、相邻关系请求权和征收时的补偿请求权;程序法上的强制执行的异议和破产时的别除或取回等权利。

  

      3.确权的局限性

   法律上理想的确权状态是建构一个完全透明的物与人的归属图表,从而利害关系人可以按图索骥,查找每个物的归属。科斯定理主张,若与物有利害关系的当事人之间的交易费用为零时,当事人完全对物的产权作出最好的界定,法律并无必要配置初始产权,且法律配置不如当事人通过谈判配置有效率。然而,无论是通过当事人谈判来界定产权还是通过法律配置初始物权,都会涉及交易成本过高的问题。法律配置物权的边际成本若超过了边际收益,则这种配置是没有意义的。

   德姆塞茨以历史上美国西南平原地区的印第安人的土地确权为例解释了这一问题。在18世纪初大规模皮革贸易出现之前,印第安人并没有土地权利制度,因为平原野生动物没有太多商业价值,主要作为食品使用,而且其流动性很强,通过界定狩猎领地进行封闭的成本过高,因此完全没必要界定土地产权和相应的狩猎权。但在皮革贸易后,这些动物的毛皮价格大增,推高了自由狩猎的外部性,土地产权界定的需求应运而生。巴泽尔产权理论的一个核心观点也是,完全界定产权的代价就过于高昂,所以产权从来不可能得到充分的界定,如世界上大部分海域以及商场空调机所送的冷风等。而且,产权的界定成本与保护成本不断变化,法律必须不断调整对产权的界定,如某些物从私有物转化为共有物,或者相反。界定产权的成本对物权确权方式有重要影响,如因动产数量种类庞大、价值高低及稳定度不一、流通性强等,故除了交通工具等“准不动产”,各种动产物权其实都并不适合以登记作为公示手段。这也客观造成了动产交易不可避免地存在较高的风险、争议妨害、排除成本,其善意取得适用的空间也比不动产大得多。

  

      (三)《民法典》克服“公地悲剧”的创新规则和遗留问题

  

   《民法典》物权编包含一系列确权规则,包括初始物权取得规则和动态交易中的物权取得规则,与《物权法》相比,它在克服公地悲剧方面有所突破,但也留下不少遗憾。

  

      1.《民法典》克服“公地悲剧”的创新规则

      

   (1)物权客体的扩张

   物是物权法体系建构的关键。传统民法上的物对物采狭义,限于不动产和动产,且物需为有体物。这构成物权和债权的核心差异,也是物权编得以独立的基础之一。其原因是:不动产和动产不仅容易被感知,而且易于表彰其上的权利,如权利人的支配权;相反,无形物上不存在被人感知的物理属性,无从体现其被支配的状态和权利外观。因此,无形物应被物权法排除,而应归债法或者特别法专门调整。毋容置疑,这种区分对物权体系的自洽和自治意义重大。

   不得不承认的是,从农业社会到信息社会的变迁中,财产的类型和载体也不断翻新。在电力等能源被普遍使用后,有体物中“体”的意义本身也发生了变化,包括无形的、但可被感知的客观存在物。美国学界对互联网和交易新形态中出现的财产权非常敏感,认为从农业到工业再到信息的社会基础转变,需要重新理解财产权,财产权应容纳无形资产权利。格雷教授甚至认为,新时代已经打破了财产权和其他权利的界限,对财产权甚至全部权利的分类都是出于方便或公共政策的考虑,而不是概念上的一致性;传统财产权以土地为基础,辅之以动产,已无法适应新经济的要求。“新的企业形式和新的权利结构”要求创新财产观念,既消除所有权的概念,又消除产权与物之间的任何必要联系,可以考虑纳入商誉、特许经营权、许可证、投资账户、保险单等。这种观点几乎消灭了物权和其他财产权利的区隔,无疑走得太远,甚至导致民法典无法完成财产权体系化的重任。

   在网络大数据、虚拟财产等新兴概念出现后,《民法典》的诸多规定吸纳了新兴财产权,比较克制地突破了有体物的窠臼,如《民法典》第127条对大数据和虚拟财产的规定等。但事实上,数据和虚拟财产本身也具备客观的物理属性,并非单纯存在于观念中的权利,不过是继电能等能源后,对物之“体”的再度突破。真正构成突破的,是将物的概念扩张到权利。《民法典》第115条将物界定为不动产和动产,但在法律有明确规定时可包括权利,对担保物权的客体也明确表述为“抵押财产”和“质押财产”,都表明它将客体扩大到了权利,但限于法律有明确规定的特定情形,故并未有实质性的客体突破。

  

      (2)新增确权规则

   《民法典》新增了一些确权规则。如《民法典》第282条明确规定业主的共有部分的收益,在扣除合理成本之后,属于业主共有,第283条规定建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等按照业主专有部分面积所占比例确定。其目的是重申收益归属,回应社会关切的热点问题,即这些收益往往被物业服务企业所侵占。

   值得一提的是,《民法典》第322条新增添附制度,调整因加工、附合、混合而产生的物的归属。其确权规则为:①约定优先,无约定适用其他法律的规定,约定包括事先约定和事后达成的协议,以避免立法权过度介入私人确权交易并提升物的使用效率。②法定确权规则为按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。本条确权规则可能存在两个问题:其一,未细致区分附合物、混合物与加工物归属的不同标准,统一规定了抽象的确权原则,赋予法官的自由裁量权过大,可能有损当事人的确权预期。域外民法典通常区分三种类型和动产、不动产,斟酌物的重要成分、主从关系或共有、加工物与原物价值等因素确权。其二,确权原则之间存在适用冲突。它虽然正确地排除了善意和恶意对确权的影响,但过错原则考量的主观心态与效率原则强调的客观成本收益规则显然不同。如在甲有过错但确实使物的价值大增时,按照效率原则应确认物归其所有,以鼓励物尽其用;按照过错原则,则不应确认其所有。其三,对丧失所有权的权利人救济不周,未对其享有的债权提供法定优先权,可能导致其债权落空。    

  

      2.《民法典》克服“公地悲剧”的规则缺失

  

   《民法典》物权编的确权规则以所有权为核心,辅之以合同编确认他物权,因此,其重点是所有权的原始取得规则。《民法典》规定了善意取得、拾得物、漂流物、埋藏物等原始取得规则,看似多元,但依然无法满足社会对确权的需求。这里以先占为例进行说明。

   先占是人类取得财产最古老的一种方式,与人类的所有权意识相伴而生。它和基于劳动取得所有权的理念相若,契合“时间优先、权利优先”的权利竞存规则,符合最朴素的道德观念,有助于维持财产的归属秩序和促使物尽其用。先占在我国也有悠久的历史,但我国法迄今未承认这一制度。学界一直呼吁确认先占制度,有其合理性。尽管在现代和平社会中,先占方式已经式微,且基于伦理限制,先占的适用范围应限于满足生存需要的物资,但在所有权取得方式法定的框架下,不承认先占,不仅不利于弱势群体谋生,而且也有损物尽其用原则,因为先占人无法取得所有权,可能不敢在物上投资,第三人也不敢就该物进行交易。

  

   三、《民法典》物权编的“反公地悲剧”视角

  

      (一)反公地悲剧的界定和类型

   “反公地悲剧”最初源于1838 年古诺(Augustin Cournot)提出的一个经济案例:生产黄铜必须同时投入铜和锌,但两者分别由不同的公司控制和提供,任何一个公司要生产黄铜,都需要从对方公司购买原材料,对方此时势必索取高价,最后导致黄铜价格畸高,导致买方受损。这种生产要素被称为“互补性投入/要素”(complementary inputs),即为不同的人所有、必须同时投入到生产过程中才能发挥效力的生产要素,任何一方不同意投入,生产都无法进行。1982年,米歇尔曼将监管权作为一种财产,因为它导致监管对象无法单独使用其财产,而必须取得监管权人的同意,同时监管权又必须依赖于财产权存在。两者揭示的都是资源使用的困境:任何一方要使用资源,都必须得到对方同意。

   1998年,赫勒的两篇论文引发了对反公地悲剧的广泛关注,甚至建构了一个学术问题阈。在《科学》杂志上,他的合作论文以20世纪80年代美国生物医学行业的私有化变革为背景,即政府鼓励大学和其他机构对联邦政府支持的研究成果申请专利,并将其卖给私营部门。生物医学行业这一改革的“非意图后果”是阻碍了专利成果的临床运用,原因是基础研究的专利权人希望从专利让与中获得更高的收益,从而使后续的潜在开发者无法获得原本可获得的价值。政府可能无意中制造了两种反公共品:一是为未来的产品制造并行的、碎片化的知识产权;二是允许过多上游专利权人在下游权利人未来的专利上叠加许可。同年,赫勒以对莫斯科的经济调查为基础,提出了更为普遍的反公地悲剧理论:在冬天寒冷的莫斯科,很多商铺空空如也甚至关门大吉,但街道的小货摊却星罗密布,商铺琳琅满目。为什么人们不在商铺经营?原因在于,使用这些商铺需要取得很多行政管理部门的许可,高昂的交易成本和缺乏必要的激励机制,导致商铺无人使用。他将其归结为“反公地悲剧”,即物本应发挥的使用价值被虚置。他认为,配置产权时应更多关注财产的具体内容,尤其是它到底捆绑了什么样的权利,而不是仅仅关注权利的明晰度。在对同一财产上捆绑各种产权,若设置不当,出现反公共财产时,交易成本、权利人的抵制和寻租行为都会阻止通过市场化或监管措施将其转化为有用的财产,其代价相当高昂,甚至成为影响一个国家经济盛衰的因素。

   综上,反公地悲剧的表现形式是,物没有得到充分使用(underusage),同时对物的投资也明显不足。其主要原因是,对任何一个财产,立法者都可以赋予不同主体以不同种类的权能,如许可权、使用权等,若多个主体都被赋予排他性使用权,但没有任何一个主体有权排斥其他人使用时,各使用权人将相互排除他人使用,可能导致物无法被使用。在监管权人不同意物被使用时也如此。

值得注意的是,公地悲剧和反公地悲剧看似截然相反,但两者很大程度上是一个硬币的两面,均涉及资源使用中多个使用者之间在私人激励和社会激励的冲突。多个使用人在同一物上竞存时,两种“悲剧”的影响效应和结果在量化意义上具有等距离性。正因为此,赫勒指出,私有化可以解决一个悲剧,但会导致另一个悲剧。如在城市小区中,若法律没有设置住宅改为商铺的规则,完全可能造成所有住户都为了住宅升值,将住宅改为商铺,(点击此处阅读下一页)

最终导致整个小区房产价值减少;也可能出现其他业主纷纷阻止临街的一楼房东将其房屋改为商铺,导致本应升值的房地产无法升值。正因为此,物权编有必要设定底限的使用规则,确定使用资源的方式和程度,以期在各方无法达成合意时使用。

  

   反公地悲剧主要存在如下三种类型:

   一是共有产权。有关反公地悲剧的经典文献基本都认为,共有是反公地悲剧的一种典型形式。理论界一般将其归因于各共有人均享有排他性使用权,从而可能相互排斥他方的使用,进而各方也拒绝实施对共有物进行投资和改良等共益行为。在实践中,这种情形经常发生,但是,以这种实践结果推导出共有必然是“悲剧”的结论,显然是逻辑错误。就好比我们不能因为共有在共有物的管理和修缮等方面具有“众人拾柴火焰高”的优势,就认为共有比单独所有更好一样。此外,若共有人对共有物的管理、处分、分割等事项若能达成合意,并不会产生“悲剧”。一项对我国台湾地区共有物分割的实证研究表明,2005—2010年,我国台湾地区共有产权绝大多数是通过自愿协议进行分割的,只有极少数由法院裁定。但是,这种通说至少让我们意识到,立法防免共有出现反公地悲剧相当必要。

   二是对物的使用权监管。这是各国最为普遍存在的一种反公地悲剧类型。除前述赫勒谈到的莫斯科街道商铺的例子外,布坎南也提到了意大利撒丁岛的1999年的一个案例:一家企业希望在当地建设度假村,但依法必须取得旅游委员会、酒店餐饮和野生动物保护等管理机构的许可,缺乏任何一个许可,该度假村都无法建设,任何一个有权许可的机构都对物的使用享有排他权。在法律上,这相当于通过公法规范,强行在物权中增设了他人的排他权,而且其强度不逊于所有权。

   三是法律限制物权的权能。这并非反公地悲剧的经济学类型,而是法律类型。在立法直接限制物权的使用和流通权能时,物权将成为一种残缺的权利,甚至徒有其表。如对农村土地权利转让限制、对土地使用的用途过分限制。

  

      (二)反公地悲剧的解决方案

      1.经济学的一般思路

   经济学上主要依据反公地悲剧的形成原因提出具有针对性的解决思路。如赫勒开出的药方是:对专利领域上下游专利权配置的反公地悲剧,应重新安排不同专利权人的利益,纠正研究人员的认知偏差;对监管导致的反公地悲剧,国家则应将正式权利与非正式规范通盘考虑,其重点是创造吸引投资的稳定经济环境,建构一个遏制寻租的、可信的政治秩序。针对一般性的反公地悲剧,他提出赋予私有财产权利人对财产的绝对控制权;在分解产权时,必须确立多个权利人之间明确的决策权层级;不能长期赋予不同主体以排他性权利。其方案可概括为:一是公权力不能制造反公地财产类型,即设定叠床架屋的使用权或监管权;二是所有权人不能为多个人设定排他性财产权。一言以蔽之,整合物上支离破碎的财产权利。

  

      2.物权法的一般思路

   物权法有一些固有原则和规则均为拒绝反公地悲剧提供了方案。在原则方面,物权法定原则不允许当事人任意在物上设定权利,避免了物被转让后引发新旧权利人的排他权之争;一物一权原则要求同一物上不能存在两个以上内容彼此不相容的权利;要求物权绝对性效力不可分,即同一物上不能有两个享有不同权能的所有权人,如A针对某些人是所有权人,而B针对其他人是所有权人。在规则方面,如基于主物和从物在用途上的关联和使用习惯,除非当事人另有约定,从物随主物转让,在设定抵押权时亦同;又如,在同一物上多个物权竞存时,按照物权公示完成的时间决定物权优劣。

   对同一事项,克服反公地悲剧也可采用不同方式来实现。这里以各国和地区都普遍存在的土地与房屋的物权关系为例说明。

   在土地与房屋分属不同所有权人时,非常容易出现反公地悲剧。就建筑物与土地的权属配置,比较法上历来有土地吸附建筑物的一体主义与土地和建筑物分别主义。前者的主要理由是两者构成一个经济整体,同时为避免土地与建筑物分别主义下的合作失败损失,消除反公地悲剧。后者存在土地与建筑物所有权人之间合作失败的风险,为矫此弊,采这种立法例的民法典多通过法定地上权制度(《日本民法典》第388条、我国台湾地区“民法”第876条等)。我国法历来采分别主义,在房屋所有权或建设用地使用权转让或抵押时,就必须采用相应的制度来化解不同权利人之间的冲突。

      我国采用“房地产一致原则”来化解这一难题。《民法典》的多个规定均为该原则的具体适用:如《民法典》第352条推定土地上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,其依据不仅在于通常如此,也在于避免房地分属不同主体;第356条、第357条规定了建设用地使用权和建筑物、构筑物及其附属设施必须一并处分;第397条、第398条规定了建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应一并抵押;第417条规定了建设用地使用权抵押后土地上新增的建筑物可在抵押权实现时一并处分,但抵押权人不得对新增建筑物的价值部分优先受偿。这些规定的目的都在于防免出现房地产权利的行使僵局。

   需注意的是,这种反公地悲剧的克服方式与利害关系人的真实意思可能出现冲突。如在房产和地产单独抵押时,即建设用地使用权抵押给甲,其上的建筑物抵押给乙,甲、乙均为第一顺位的抵押权人时,甲取得对地产的约定抵押权和对房产的法定抵押权,乙取得对房产的约定抵押权和对地产的法定抵押权,殆无争议。但甲、乙的抵押权受偿次序如何,历来有两种观点。一种观点认为各抵押权人虽有权同时变卖房产和地产,但其优先受偿范围仅及于约定抵押权;另一种观点认为此时构成房地产的重复抵押,各抵押权人优先受偿范围均及于房产和地产,两者之间的受偿顺位适用担保物权顺位的一般规则。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第61条将建筑物和建设用地使用权视为同一财产,依照《物权法》第199条确定清偿顺序,《民法典》第397条使用了房地产“一并抵押”的措辞,表明它们都采纳了第二种观点。但是,在房产和地产的价值可以区分时,认为甲、乙的抵押权均及于房产和地产的观点,虽可有效消除反公地悲剧,但却背离了合同当事人的真实意思,因为抵押合同当事人的真实意思完全可能是抵押权人仅对约定部分的财产享有优先受偿权。可见,这些规定可能会桎梏各方对物的使用价值的安排,采“合并抵押”模式未必一定优于“设定时的单独抵押+实现时一并处分”模式。

  

      (三)《民法典》克服“反公地悲剧”的创新规则和遗留问题

  

      1.《民法典》克服“反公地悲剧”的创新规则

      《民法典》物权编在克服反公地悲剧方面也有一些制度创新,举其要者如下:

  

      (1)业主表决规则的创新

   共有人行使共有权通常会受到其他共有人的掣肘,各共有人之间的谈判成本(组织成本)过高。正如德姆塞茨指出,在共有情形,相对人将与全部共有人进行谈判,比单独所有的谈判成本高;所有者数量的增加将加强财产的集体性,同时增大内部化成本。单独所有权优于共有的根本原因即在于此。

   《民法典》对建筑物区分所有权采纳了单独所有权、共同所有权和管理权的三元构造,在实践中,业主行使管理权意味着必须参加业主大会和业主委员会作出表决,业主将承担一定的行权成本,但这种管理行为的收益又不可能完全内部化,因此业主委员会尤其是业主大会往往难以召开,即使召开也难以达成多数决。《物权法》第76条采纳资本(专有部分面积)和业主人数双重多数决,更让决议难以达成。《民法典》第278条第二款虽未改变双重多数决,但对表决权的基数作了调整,不再以专有部分的全部面积和全体业主为基数,而规定两者均以超过2/3为基数,普通多数决采1/2通过,特别多数决采3/4通过,降低了决议通过的门槛,一定程度上可以减少共有行权中的组织成本。

  

      (2)共有规则的创新

   如前所述,共有制度容易导致共有物因共有人之间合作失败而陷入被闲置和浪费的境地。如依《民法典》,共有人无法达成共管合意时,各共有人都有管理的权利和义务(第300条);共有物处分和重大修缮、变更性质或者用途的,需经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意(第301条)。这些规则容易导致共有物的管理等方面出现与公司治理同样的“僵局”。但《民法典》物权编也尽可能避免出现这种情形。如确定了共有人对共有物的管理费用和其他负担(第302条),有助于减少争议;许可按份共有人随时分割、共同共有人在有重大理由时请求分割(第303条),以突破不得分割的约定;许可难以实物分割或者因分割会减损价值时使用变价分割(第304条),避免物因分割价值贬损;赋予按份共有人对份额的优先购买权(第305条),以减少物上的权利人的数量;在按份共有或者共同共有不明时,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有(第308条),避免出现共同共有。整体上,《民法典》尽可能为共有人提供共有物管理等方面的缺省规则,同时从根子上尽可能减少共有状态,尤其是共同共有状态。因为与按份共有相比,共同共有人在共有关系存续期间,是不区分份额的,共有人更难达成有关管理和分割等方面的合意,从而也更容易诱发反公地悲剧。

   值得一提的是,《民法典》第726条吸纳了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条的内容,明确了房屋按份共有人和承租人的优先购买权竞合时,前者的权利优先。以往学界为这一规则提供了各种理据,如“所有”优于“利用”等。但其真正的理由应在于立法者对两种优先权背后的立法政策的权衡:在商品房供应充沛的现代社会中,承租人用购买出租房屋的价金,完全可以在别处购买房屋,但按份共有状态的消除,可以减少共有人之间的谈判成本,有利于提升物的整体使用价值。

  

      (3)增设新型权利

   为促进物尽其用,《民法典》物权编在他物权领域增设了一些新型权利。在用益物权方面,新增了居住权,这是唯一常见的在房屋上设定的用益物权。新增的土地经营权,突破了对农村土地权利流通的过度管制,有助于盘活农村土地权利。在担保物权领域,增设海域使用权、土地经营权为抵押权客体,将应收账款质押的范围扩张到未来的应收账款(《民法典》第410条),和保理的应收账款范围一致(《民法典》第761条)。物权法定原则意味着立法者对物的使用作了明确限制,在这种框架下增设新型权利,其实质是放松对物的使用方式的法律监管,有助于克服反公地悲剧。

  

      2.《民法典》克服“反公地悲剧”的规则缺失

   反公地悲剧的克服是物权立法的一项艰巨任务,《民法典》物权编依然留下了一些遗憾。

  

      (1)法定主义和意定主义的融合度

物权法定主义的目的之一是使所有权不致承受太多负担或限制,或为了一些不值得保护的利益而牺牲物的整体利用价值,它具有排除对物权进行不当干预的功能,(点击此处阅读下一页)

对立法者和行政机关都构成一种刚性约束,即不能通过立法权和行政权任意对物权设定法定负担。然而,立法者若过分追求标准化、模块化的物权,也势必遏制权利人自身创设权利的自由空间。《民法典》有关他物权的规定吸纳了不少契约自由的规范,如许可担保合同约定担保物权的实现情形;当事人在设定用益物权中的形成空间较大;将地役权作为“口袋权”,只要存在物权化利用他人的不动产的必要,均可设定,并不存在具体种类的法定限制。

   然而,法定主义毕竟禁锢了物权自由,在无损社会公益和第三人利益时,立法者为当事人留下更多的权利形成空间,亦是克服反公地悲剧的当然之选。如《民法典》第369条只容许居住权设定合同的当事人约定房屋出租事项,不许可约定转让和继承事项,无疑遏制了居住权的商业开发,殊不利于房产发挥最大使用效能;地役权随土地承包经营权、建设用地使用权等转让而被法定转让或承受(《民法典》第382条、第383条),但地役权合同约定的价金义务是否一同转让,法律则无明文,这就软化了地役权的物权效力。

  

      (2)非住宅建筑物建设用地使用权期限届满后的法律效果

   《民法典》第359条第二款对非住宅建设用地使用权期限届满后续期的规范相当模糊,并没有提供当事人未约定时的缺省规则。此时,若建设用地使用权人或土地所有权人不愿意再续订合同的,都将面临如何处理建筑物以减少社会资源浪费的问题。学界多建议采用我国台湾地区的做法,以避免浪费土地资源,平衡土地使用权人和所有权人的利益。遗憾的是,《民法典》并未提供当事人在合同未约定时的缺省规则,不仅无法统一裁判依据,而且很可能出现反公地悲剧。

  

   四、《民法典》物权编的法定义务视角

  

      (一)物权法定义务的正当性

  

      1.政治哲学基础

   物权尤其是所有权历来被视为社会繁荣、稳定、和谐的基础和保障,也是个人展示其理性力量和主体性最为重要的领域。财产权和宪法类似,也为个人创造了一个消极自由的领域,故所有权自由不仅成为物权法的精神质素,而且也是政制建构的基础。不难理解,《魏玛宪法》第153条“所有权负担义务”(Eigentum verpflichtet)的规定何以一石激起千层浪,引发了自由主义者深切的担忧。

   从政治哲学角度看,物权的法定义务的目的是力图矫正个人主义权利观念之弊。个人主义虽然是人类文明的伟大成果之一,但其发展到极端就可能成为一种原子主义:个人优于社会,个人权利优于法定义务,个人漠视任何社会公共事务,而成为冷漠、算计、孤独的“财产动物”;甚至个人还将社会视为成就个人目的的工具,进而形成“掠夺式的个人主义”或哈贝马斯所称的“公民唯私主义综合症”,社会也日趋碎片化。在这种背景下,反思自由主义权利观念,重构“群己”关系,一时蔚为大观,如麦金泰尔的“追求美德”、阿伦特的“共和主义”等。其理论基础可溯源至亚里士多德“人是社会(或政治)动物”的古老命题,即将社会视为自然的而非人为的状态。

   “社会”的重新出场导致权利观念发生了变化:权利不仅被置于具体的权利人和义务人之间观察,而且也被置于各种大大小小的共同体甚至整个抽象社会中观察。格沃思甚至将当事人之间权利义务的对称性扩大到全体社会成员之间,主张每个成员都可对其他人主张其享有自由和幸福的权利,也对其他成员承担相关的义务,这种相互关系形成了一个个“权利共同体”(community of rights)。通过“社会”,所有权和义务就被紧密联系在一起。在物权领域,社群观念和共同体主义推进的结果之一,是主张社会繁荣不仅需要美德,而且也需要资源。秉持所有权法定义务观的学者甚或进一步认为,个体既然天生是社会人,是社会大家庭的成员,社会为促进整个家庭成员的利益,比如社会效用、经济效率或类似价值,有权利将财富效益最大化,而且随着社会需求的变化,还可以对所有权人课以新义务。法定义务优先于权利的最高承诺是为了社会的繁荣,促进社会关系的公正。按照这种观念,所有权人甚至承担了国家都未能实现的目的——使所有人都过上有尊严的、免于贫困的幸福生活,其义务显然远远重于公司承担的社会责任,明显过犹不及。物权的法定义务在具体领域的展开要求立法者具有良好的平衡感。

  

      2.物权观念的转变

  

      (1)物权作为人与物的关系:排他性与“权利束”(bundle of rights)

   民法是权利法,它确立基础权利(物权等)并辅之以各种技术性权利(请求权、形成权等)来实现权利和救济权利,它严格区分权利和义务,两者泾渭分明。这种权利导向的思维“忽视了权利运行的公共社会基础和义务底色”。欧陆传统民法强调物权的强大法律效果:对世权、绝对权和排他权,尤其是排他权;布莱克斯通概括的英美财产权观念亦强调其排他性和独占性。即便普通法19世纪末开始使用“权利束”一词描述财产权,其中心依然是排他性。

   在物权排他性观念中,物权关系的实质是典型的人对物的关系,这一定性排除了为所有权人设定法定义务的可能性,因为人与物之间的关系是无法体现社会关系的;物权的法定义务限于最小限度的消极义务,即拉丁法谚“使用自己的财产不得损害他人”(sic utere tuo ut alienum non laedas),无视排他性关涉公共利益。物权的法定作为义务仅仅限于税收、征收等狭小领域。

  

      (2)物权作为人与人的关系:物权的法定义务

   物权关系必然是人和人之间围绕物发生的社会关系,而绝非人和物的关系。正如德姆塞茨教授所言,“在鲁滨逊的世界里,财产权不起任何作用”。一旦将物权界定为社会关系,则立法者为物权人设定义务就必有了基础。在物权关系定性的转变过程中,我们似乎还可发掘出这样一个隐秘线索:无论何种物权类型尤其是所有权,也无论其取得类型如何,它们都是法律作用的效果,换言之,其取得并非天赋人权,而是国家授予的结果,故在物权的取得过程中,国家就可以基于各种公共管理目的为物权人设定各种法定义务。

   物权的法定义务首先反思物权排他性,认为它代表个人主义的、商品化的甚至是贪婪的财产观念,无视不同的“物”对社会的重要性差异(如影响环境的物)等。物权的初级社会化义务是固有的行使权利不得损害社会的底限要求,而高级社会化义务的内容则取决于时空差异。如美国有学者甚至模仿公司治理中的“利益相关者”概念,主张物权是“利益网络”(web of interest),将财产作为一种社会化的资源,是人与物之间以及人与人之间相互联系的关系网。它突出了为传统理论所忽视的物本身的特征、功能,并围绕其特征建构一系列的利益关系。

   现代物权法的发展趋势之一即为强调物权的法定义务。如德国《基本法》第14条规定所有权的内容与范围由法律决定,所有权负有义务,其行使应为公众福祉服务。物权的限制规范不仅体现于民法中,还越来越多地体现在公法中。在美国,物权的法定义务同样也发展迅猛,不仅包括消极义务,也包括积极义务。尽管如此,必须承认,物权的法定义务确实是双刃剑,一方面,它强化了资源的社会化运用,擢升了财产的效能;一方面又可能过度侵害个人自由,立法者在设定边界时当然不可不慎。值得考虑的一种思路是,在个案中结合公司的社会责任,考虑公司与个人承担不同类型和强度的法定义务。

  

      (二)《民法典》物权法定义务的创新规则和遗留问题

  

      1.《民法典》物权法定义务的创新规则

  

      (1)征收与征用制度

   物权虽为排他权,但负担了在法定情形被征收或被征用的宪法义务,几乎不存在争议。土地本身为国家领土的一部分,其上的权利被征收更具有正当性,早期的英美法曾用法律拟制来说明征收的正当性:土地所有权是国家授予土地所有权人的,国家在授权时,多给了6%,这是国家保留在未来征收土地时的对价。因我国未对征收单独立法,在这一约束条件下,《民法典》作为私法基本法规定征收征用制度,可视为私法对民事权利的自我限缩和牺牲。《民法典》在这一领域的创新主要体现为:其一,第117条将征收制度置于总则编,同时在物权编进行更为详细的规定,彰显了控制征收权滥用的精神。其二,物权编第245条将征用中“紧急需要”的范围扩大到疫情防控等,弥补了《物权法》的缺漏。

  

      (2)物权人的生态保护义务

   物权编是《民法典》“绿色化”最重要的领域之一,毕竟环境污染和生态保护多数是因为物的使用造成的。换言之,上代人在使用自己的物时,可能损害下一代人甚至未出生者的利益。物权法定义务理念的一个重点是区分物的类型,分别设置不同的义务,对物的使用与环境关系密切的物,法律可为所有人设定依循生态保护方式使用物的义务。即使在法律没有明确规定时,美国也有学者依据契约自由,主张国家在授予土地等物权的合同中,暗含了权利人应以保护、维持或提升环境价值为目标而使用物的法定义务。

   《民法典》物权编在“绿色化”方面亦作了必要的努力,如增设业主的行为“符合节约资源、保护生态环境的要求”(第286条)、用益物权人合理开发利用资源、保护生态环境的义务(第326条);建设用地使用权的设立应节约资源、保护生态环境(第346条)等。  

  

      2.《民法典》物权法定义务的规则缺失

  

      (1)征收条款

   《民法典》物权编除了在通则部分规定征收的一般条款外,还在用益物权部分规定了征收条款。如其358条规定,建设用地使用权期限届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应按第243条关于征收的一般规定,对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。其立法本意是赋予建设用地使用权在被征收时的补偿资格,值得肯定。但是,征收的一般条件包括实体条件和程序条件,本条规定了公共利益和征收补偿,容易被误解为无需适用征收程序,反而弱化对征收权滥用的控制。

   在我国没有单独的征收立法时,《民法典》有关征收的条款虽不可能过于细致,但也应尽可能增设征收的类型,如“反向征收”(inverse condemnation)。其适用情形主要是国家虽未直接发布征收决定,但其立法行为或行政行为事实上剥夺了物权人对物权的使用权,物权人此时可以请求国家补偿,其实质是一种持续的征用。我国司法实践中可以考虑的一种类型是:若国家对部分财产的征收造成了物权人的剩余财产已不具有使用价值或价值大为贬低,则物权人可以请求国家征收。

  

      (2)相邻关系

不动产土地权利人的相邻关系负担,是其固有义务,这是非常古老的规则,(点击此处阅读下一页)

其目的是约束所有权的绝对排他性,许可他人合理使用其不动产,维护社会的和平生活。而且,在很多情形,义务人也同时使用权利人的不动产,双方之间形成了一种平衡关系,故这种义务的正当性几乎未受到质疑,司法裁判也经常运用相邻关系的一般原理,扩张这一义务。如普通法一直存在房产相互支撑的义务,德国法对此无明文规定,但学说和实务都发展了这一义务,禁止不动产权利人拆除支撑邻地房产的房屋。

   《民法典》的“相邻关系”章删除了有关超越相邻关系界限给对方造成损害时的赔偿规则,如《民法典》第296条删除了《物权法》第92条有关因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产造成损害的赔偿规则。其目的是避免与侵权责任编重复,使其直接适用侵权责任的一般构成要件。但是,相邻关系中的义务人承担的是一种牺牲责任(Aufopferungshaftung),其实质是基于比例原则,是对各方的法益进行位阶对比和收益成本权衡的结果,与侵权责任的一般构成要件显然有别。在相邻关系中,即使权利人因行使权利超过限度造成了损害,其赔偿也要考虑权利人基于相邻关系可以被免责的部分损害,故在相邻关系中规定赔偿规则是必要的。

   此外,中国社会科学院民法典编纂项目工作组向全国人大法工委报送的物权编建议稿规定了公共地役权,其目的是赋予从事公共事业的主体如电网、电信企业等因铺设电网、电缆、管道等使用他人不动产的权利。这种使用通常难以达到征收的程度,而只是永久性地限制了对物的充分使用。通过约定地役权设定使用权人的权利,其费用亦过高,不利于公共企业更好地承担义务,尤其是在其承担普遍服务义务时。因此,相邻关系中的“牺牲”理念有必要予以扩张,各国也较普遍地承认这种制度,遗憾的是《民法典》未予规定。

  

   五、结论

  

   《民法典》物权编确立物的归属和利用关系的准则,即人支配物的根本规则。无论配置何种类型的物权,公地悲剧和反公地悲剧都是立法者必须直面的问题。这两个隐喻出现的根由,都是个体趋利避害的经济理性造成集体非理性后果,导致物被过度使用或被束之高阁。如果个体之间可以达成对物的使用的合意,则无论法律如何配置初始物权,其结果都将是“公地喜剧”和“反公地喜剧”。然而,真实世界中的合作僵局是立法者不得不面临的重大难题,《民法典》势必要承担纾解这一难题的艰巨任务。为此,将物权关系作为一种社会关系(甚至包括和未出生者的关系)和各方利益交织的场域,从而对物权课以法定义务,当然是相当有吸引力的想法,但可以肯定,无人能精准把握这种义务的类型和强度,而不经意的立法选择完全可能会带来“非意图后果”,故义务配置不得不慎。

   《民法典》物权编为一个物质繁荣、生产力高涨、摆脱饥馑和匮乏的社会提供了良好的法律基础。这也是物权编必须单独成编的核心理由,而无论物权和债权在技术上如何难以区隔。《民法典》物权编的物权配置规则,为围绕财产的各种互动行为提供了“模块化”的系统,有助于维持财产秩序和减少交易成本;社会越复杂,模式化就反而越重要。当然,相对于芜杂的现实财产秩序,物权编配置和界定的物权不可能是完全的——事实上也没有人奢望物权编能毕其功于一役。物权的边界还必须诉诸侵权责任编、合同编和越来越多的公法规范,才能获得更为清晰的界定。

  

  

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