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吴建雄:国家监察体制改革若干问题探析

   作者简介:吴建雄,中国反腐败司法研究中心主任(北京 100004),湘潭大学法学院教授(湖南 湘潭 411100)。

   内容提要:《中华人民共和国监察法》是我国第一部反腐败国家立法,也是一部体现党和国家自我监督的基本法律;在我国宪法之下的法律体系中,监察法处于源头性、引领性的重要地位。腐败是公职人员在职务活动中滥用职权、以权谋私等违规违法和犯罪行为,对这种行为的惩治预防是反腐败的执法监督的政治权力。反腐败斗争的政治性,决定了监察机关作为“政治机关”的性质定位,这与“国家监察机关”的职能定位并不矛盾。人大是国家监察的权力来源,国家监察对人大负责并接受人大监督,国家监察对人大机关公职人员进行监察,维护人大机关权力依法规范运转。监察调查虽然与刑事侦查具有相似性,但监察调查权整体统一于监察职能,必须严格依照监察法开展监察调查,并实现监察程序与刑事诉讼程序的有机衔接。监察法没有规定留置阶段律师介入,体现的是公职人员权利克减理念,这也是监察程序区别于刑事程序的重要体现。

   关 键 词:监察法/监察权/全面依法治国/法法衔接/supervisory law/supervisory power,comprehensively implement the rule of law/Legal cohesion

   标题注释:本文系国家社科基金特别委托项目“中国特色社会主义监察制度研究”([email protected])的阶段性成果。

   党的十九大提出构建集中统一、权威高效的国家监察体系,把组建国家监察委员会列在深化党中央机构改革方案第一条①。随着《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称“宪法修正案”)和《中华人民共和国监察法》(以下简称“监察法”)的颁布实施,国家监察体制改革取得重要阶段性成果。经过一段时间努力,新体制的治理效能得到充分发挥②。但是,任何新体制的建构必然会对既有体制产生冲击,人们对国家监察创制过程中产生的种种困惑和质疑需要进一步澄清和解决。比如,监察法在法律体系中的地位问题,国家监察权的权力属性问题、国家监察与人大监督的关系问题、国家监察机关的性质问题、监察调查与刑事诉讼的衔接问题等等。有鉴于此,笔者试就这些问题略陈管见,以求教于同仁。

  

   一、监察法在法律体系中的地位问题

   监察法既是监察体制改革的重要成果,又是持续深化国家监察体制改革的基本遵循。习近平总书记在中央政治局第十一次集体学习时强调,在新的起点上深化监察体制改革,就要健全完善配套法规,制定同监察法配套的法律法规,形成系统完备、科学规范、运行有效的法规体系③。这就意味着,在制定、修改和调整相关法律的实践中,应当强调相关法律与监察法相衔接、相补充。因此,正确认识监察法在我国法律体系中的重要地位,是深化监察体制改革、推进反腐败工作法治化规范化不可回避的问题。

   监察法是我国第一部反腐败国家立法,也是一部体现党和国家自我监督的基本法律。在我国宪法之下的整个法律体系中,监察法处于源头性、引领性的重要地位④。这一观点在受到广泛关注的同时也受到不同观点的质疑。有学者以监察法与《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“刑诉法”)的关系为例,认为监察法和刑诉法一样,皆属于国家基本法律,不存在谁具引领性问题⑤,并给出了三条理由:第一,监察法和刑诉法均是根据宪法由全国人民代表大会制定的基本法律,其法律效力仅次于宪法,两者处于同一位阶⑥;第二,监察法的引领性、基础性应理解为反腐败领域的统领性、基础性;而刑诉法在刑事程序法领域,同样具有统领性和基础性;因此,两者也不存在谁引领谁的问题;第三,只有充分发挥刑事程序法治对监察机关的制约作用,才能确保将监察机关的调查行为最终纳入法治轨道。总体上看,上述认知凸显了刑事诉讼和刑事法治的学科思维,言之成理,不乏参考价值。但由于其研究视角的局限,未能从治国理政的全局上厘清监察法在中国特色社会主义法治体系中的重要地位,其局限性主要表现在:

   其一,以法律位阶和法律效力相同来说明基本法之间相互独立且无关联性,不符合政权结构和法律体系的内在逻辑。从系统论的视角看,在政权结构和法律体系中,所有的国家权力和法律规范均有着自己不同的角色定位。比如,全国人大常委会、国务院、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院等,都是由宪法规定、由全国人民代表大会通过选举产生,都具有最高法律效力,但能说他们之间没有关联是平分秋色的吗?显然不是。它们以各自不同的角色定位于政权结构之中。如全国人大及其常委会在政权结构中就处于最高地位,国务院、国家监委、最高法、最高检都要对它负责、受它监督,发挥其行政和司法职能。法律体系也是由不同功能的法律组成的,不同的法律以各自不同的功能定位于法律体系之中,为国家治理体系和治理能力现代化提供法律依据和法律保障。

   其二,将反腐败政治任务与刑事司法活动视为两个独立运行的领域,割裂了反腐败与刑事司法的关联性。任何事物都不可能孤立存在,监察法和刑诉法也在联系中存在和运转。笔者强调监察法的源头性、引领性,并不是要消解刑诉法等基本法在国家法律体系中的重要地位。恰恰相反,它有利于强化包括监察法、刑诉法在内的各项基本法的职责定位,更好地发挥其法律治理特别是法治反腐功能。比如,在宪法之下的基本法中,监察法的立法目的是“深化国家监察体制改革,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化”⑦;刑诉法的立法目的是“保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会安全,维护社会主义社会秩序”⑧。由此可以看出,前者是政治领域公权力运行的法律规范,后者是刑事诉讼领域司法权的运行的法律规范,虽然都非常重要,但前者对后者源头性和引领性的作用不言而喻。也就是说,监察法的规范运行,是刑诉法规范运行的重要前提;刑诉法的规范运行,是对监察法实施的刑事回应。同理,监察法与行政诉讼法、民事诉讼法的关系一样,监察法的规范运行,也是行政诉讼法、民事诉讼法规范运行的重要前提,行政诉讼法和民事诉讼法规范运行,是对监察法实施的行政和民事回应。这种“引领”和“回应”,从某种意义上说,是党和国家的自我监督,是确保各项国家权力规范运行关系的具体体现。

   其三,将监察程序与刑事诉讼程序的衔接理解为刑事程序对监察程序的制约,是对监察法和刑诉法关系的一种误读。众所周知,实现监察程序与刑事诉讼的流程贯通,是严密反腐败法网、把制度优势转化为法治反腐效能的必然选择。因此,在立法上强调的是刑诉法与监察法的规定保持一致、紧密衔接,而不是让刑诉法对监察程序形成“制约”。十三届全国人大常委会第六次会议通过了修改刑事诉讼法的决定,正是“保持一致、紧密衔接”的具体体现。此次对刑事诉讼法的修改涉及与监察法相衔接的条款有14处之多。比如,删去了检察院对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定,实现了管辖职能上的衔接。又如,规定:“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。”确保了留置措施与刑事强制措施衔接更加稳妥、有序。再如,规定:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。”这既是对监察机关监察全覆盖职能的补充,又是对检察机关法律监督职能的强化。

   笔者认为,监察法规定的调查程序是对刑事侦查程序的改革再造,其目的就是破解刑事侦查程序不适应反腐败斗争需要的困局,使查证职务违法和职务犯罪的调查活动符合反腐败的特点和规律。监察法配置了包括留置在内的十二项调查措施,有利于排除干扰,高效查处职务违法犯罪。同时从尊重和保障人权出发,用严格的程序对监察调查活动进行规范。比如调查立案的决定,从线索获取到决定立案总共要经历7次审批程序,体现了监察制度顶层设计者的审慎态度⑨。又如调查全程录音录像制度,不仅适用于讯问,而且扩大适用于搜查、查封、扣押等重要取证工作,这比刑事诉讼规定的仅在无期徒刑、死刑案件的讯问中适用要求更高。再如在留置措施规定中,不仅明确了“保障被留置人员的饮食、休息和安全,提供医疗服务”,而且明确了“留置场所的设置和管理依照国家有关规定执行”,采取留置措施后,除有可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供等有碍调查的情形外,“应当在二十四小时以内,通知被留置人员所在单位和家属”,“对发现采取留置措施不当的,应当及时解除”。在技术调查措施规定中,明确了案件范围为“涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪”,并规定“对于不需要继续采取技术调查措施的,应当及时解除。”在查封、扣押、冻结、搜查等措施规定中,明确了查封、扣押、冻结的财产经查明与案件无关的,应当“在3日内解除”并予以退还等等。这些调查程序的规定,不仅是对刑事诉讼相关程序的吸收和转化,而且有些在具体程序设计上更加严格。这些规定与刑诉法的要求是一致的。严格依照监察法的规定开展调查,也是刑诉法尊重和保障人权的正当程序的体现。

   其四,坚持监察法在我国法律体系中的源头性、引领性地位,是由依法治国的内在逻辑决定的。正如有学者言:“法治精神的要旨在于治官限权,即为官者不得违法,因此推行法治一定要先治官后治民。”⑩习近平总书记强调:“要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里,形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”(11)这就告诉我们,依法治国必须首先依法治权,依法治权必须依法治吏。

  

   二、国家监察权的权力属性问题

   监察权作为国家监察机关依法享有和运行的权力,究竟具有什么样的权力属性,是深入推进国家监察体制改革面临的重要理论问题。目前,不少学者对此表示了高度关注,并发表了许多有价值的见解。这些见解大致上可以分为两类:一类认为监察权是一项独立的政治性权力,另一类认为监察权不是一项独立的政治权力,而是与检察监督权性质相同的专门性权力。认为监察权系政治性权力的理由是,国家监察权之核心在于“反腐防腐惩治权”和“法律监督权”,当然还包括其他政治权力形式(12)。“国家监察权是一种复合性的政治权力而非集司法、侦查、检察之综合性权力。”(13)“从其机构设置及其所拥有的监督、调查、处置三项权能来看,应当将其界定为独立的一种权力,更加符合我国现阶段政治制度创设运行的逻辑。”(14)认为监察权不是一项独立的政治性权力,而是与检察监督权性质相同的专门性权力的理由是,“国家监察权和检察监督权一样,都是人大宪法监督权之下的专门监督权,国家监察权和检察监督权都要服从和服务于人大宪法监督权”,“只不过国家监察权是对公职人员即‘人’的监督,检察监督权是对国家机关即‘事’的监督”(15)。

笔者基本认同上述第一类国家监察权是一项独立的政治性权力的观点,对第二类观点中关于国家监察权是一项专门性权力的观点没有异议,但不认同将国家监察权的性质理解为与检察监督权性质一样的专门监督权。因为“专门性监督”的定位不能揭示国家监察权与检察监督权的性质特征。事实上,国家监察体制改革特别是行政监察、检察侦查权的整合,使我国形成了一个新的、更全面的权力监督制约体系。在这个体系中,国家监察权作为反腐败执法监督的政治权力,检察权作为维护法律统一实施的司法监督权力,都是不可或缺的国家监督权力,它们分别从不同的角度和层面,以不同的方式实现对公权力的制约,共同推进国家治理体系和治理能力现代化。对此,笔者对检察监督权的发展变化与国家监察权的形成确立作进一步的比较分析。(点击此处阅读下一页)

   (一)检察监督权的发展变化

   毋庸置疑,国家监察和检察监督的性质都是“专门性监督”。从检察职能的变迁看,监察体制改革以前,人大监督之下仅设置检察机关的法律监督。检察机关通过参与诉讼、监督诉讼和对职务犯罪进行查处,维护司法公正和社会公平正义,促进国家工作人员勤政廉政,维护公权力规范运行。检察权是制约侦查权和审判权的制度设计,司法运行如果离开了检察权的监督制约,就会导致侦查权和审判权的滥用,这是被世界司法实践证明了的一条铁律。因而,维护司法公正是检察监督的天职,也是检察监督的核心价值取向。我国检察机关的职务犯罪侦查职能,不是与生俱来的,而是在改革开放以来随着反腐败斗争的开展而逐步建立和发展起来的。

   长期以来,检察法律监督拥有刑事诉讼监督、民事行政诉讼监督和职务犯罪侦查等复合型权能。其主要体现在两个方面:一是对诉讼活动进行法律监督,纠正诉讼活动中的违法行为。这种对诉讼活动的法律监督主要表现为程序性,通过启动相关司法机关的程序纠正其自身违法;二是直接对职务犯罪进行侦查和起诉,这种对职务犯罪的侦查、起诉实际上是对国家工作人员依法履行职责的监督活动,具有实体性的以权制权、以法治权的性质特征。从这两个方面监督的性质看,前者是社会领域维护公平正义的司法监督行为,后者是政治领域维护公共权力依法运转的反腐败执法监督行为,这正是国家监察体制改革前检察法律监督的全部内涵和特色所在。

   应当肯定,检察机关在强化诉讼监督、维护司法公正的同时,依法履行查办和预防职务犯罪职责,有力推进了党风廉政建设和反腐败斗争(16)。但是,也客观存在一些难以克服的体制和机制性问题:一是在反腐职责方面,检察机关只能查办职务犯罪案件,不能处理违纪违规问题,没法“抓早抓小”;二是在反腐手段方面,检察机关经常借助纪检监察机关的“双规”“两指”措施,弥补办案时间的不足,导致执纪执法手段混用、边界模糊;三是在反腐效率方面,检察机关不能直接使用纪检监察机关获取的讯问、询问材料,又得重新讯问、询问,重新收集证据,极大地影响了办案效率;四是在反腐程序方面,检察机关自侦、自捕、自诉,存在“自己充当自己案件的法官”的问题;五是在反腐力量方面,检察机关职务犯罪侦查预防人员仅占检察机关人员总数的十分之一左右,办案力量有限。国家监察体制改革将检察机关职务犯罪侦查预防部门整体转隶到监察委员会,有效解决了上述制约反腐败整体效能的问题(17)。

   表面上,职务犯罪侦查权的转隶降低了检察机关法律监督的威慑力,但实质上,检察机关侦查权转隶后,更加突出了检察机关法律监督职能维护法律统一正确实施的本质特征(18)。特别是免受既当“运动员”又当“裁判员”的指责,与监察委在反腐败工作上既分工配合又互相制约,不仅使检察机关自身的内部机构平衡了,也使各职能部门的关系理顺了,极大地提升了法律监督的公信力。当下,检察法律监督在强化刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼法律监督的同时,进一步强化了公益诉讼法律监督,检察法律监督对相关司法、行政机关决策事项的监督,通过启动相关程序,维护国家法律统一实施,维护司法公正和社会公平正义。从这个意义上说,检察监督权的性质可以概括为维护法律统一正确实施的司法监督权。

   (二)国家监察权的形成和确立

   从国家监察权的构建看,国家监察的确立是党和国家政治体制改革的重要成果。新中国成立以来,我国对公职人员的监察即反腐败职权,分别由政府行政监察和检察职务犯罪侦查部门行使,没有形成集中统一的国家监察权,这是人民主权国家权力结构上的一个缺陷。要落实权力属于人民、人民监督权力的宪法原则,防止权力异化和权力寻租,确保人民赋予的权力永远为人民谋利益,就必须有集中统一的国家监察权,这是全面从严治党和全面依法治国的必然要求。国家监察权的确立,意味着维护公共权力人民性的反腐败执法监督职能从行政机关和检察机关剥离,统一交由国家监察机关行使,国家监察权直接在党的领导和人大监督下运行。

   监察法在总结反腐败实践经验的基础上,赋予监察机关监督、调查、处置三项基本权能,这是对行政监察和检察侦查权整合后的升级再造,是惩治和预防腐败的权力配置。但有论者认为,这种改革后的监察权实际是行政监察和检察侦查两项权力的相加,与党的纪检合署办公,继而构成了“党纪监察、政务监察和刑事监察”三项权能(19)。笔者认为,这一观点是对监察权基本权能的表象化误读,不利于正确认识国家监察权的本质特征。深化国家监察体制改革,不是行政监察和检察侦查职能的简单叠加,而是突破行政监察与检察职务犯罪侦查的界限,实现职务违法和职务犯罪查处的有机统一(20),并且通过与党的纪检职能一体化运行,实现“一加一大于二、等于三”的制度效果,最终将所有监督、调查、处置的职能手段都统一于监察属性。

   之所以说不能用“党纪监察、政务监察和刑事监察”概括监察权的基本构成,是因为这样的划分不符合反腐败斗争的基本特征。腐败作为一种公权力的病变,不是一个特定的政务问题或刑事问题,而是违纪与违法相交织、违法与犯罪相交织的政治问题,因而反腐败斗争“关系到党和国家生死存亡”,是“必须始终抓好的重大政治任务”(21)。将监察权划分为“政务监察和刑事监察”,割裂了监察一体的内在逻辑。如监察调查活动中,就不可能将调查截然分为政务调查和刑事调查,而只能是监察立案调查。调查结束后,根据调查结果进行政务处分或移交司法机关追究刑事责任。因此,监察权的基本权能只能用“监督、调查、处置”三项职能来概括。“监督、调查、处置”三项基本权能的配置,与腐败从违规违法到犯罪的关联性特征高度契合,符合主动性调查与被动性审查程序性制约的法治精神,创新了非刑事手段和刑事手段并用的腐败治理模式,增强了预防腐败的前置性和惩治腐败的有效性。

   笔者认为,监督、调查、处置三项基本权能是一个相互联系、有机统一的整体。就“监督”而言,主要是对公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业等情况进行日常监督。监督是基础性的权能,是监察机关的首要职责,既是职务违法犯罪的预防,又可以为监察调查立案获取线索。推进监察一体,首要的就是提升监督意识,压实监督责任,强化监督举措,创新监督方法,形成监督合力。就“调查”而言,主要是对公职人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法犯罪进行查证。监察调查是核心职责,是监察机关具有强制力和威慑力的监察手段,是处置的前提。就“处置”而言,主要是根据调查结果和法律法规对被调查人的违法行为进行审查并认定其性质,在此基础上作出“政务处分”“问责”“移送审查起诉”“提出监察建议”等处理。处置不仅可以保障监督、调查的效果,同时也是制约调查活动的程序性设置,具有“证据审查把关、保证办案质量、保障被调查人合法权益、维护公正执法的功能”(22)。监督、调查、处置三者有机统一于国家监察权,共同深入推进党和国家的反腐倡廉工作。

   (三)国家监察权的性质分析

   从以上对国家监察权与检察监督权的对比分析中,我们可以看出,这两项权力都是维护人民主权、保障公共权力依法规范运行的国家权力。从权力位阶上讲,国家监察和检察监督属于专门的国家监督权;从监督职责上讲,国家监察是对公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守等进行监督,检察监督是对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼和公益诉讼的法律监督;从监督范围上讲,检察监督有着特定的监督范围,即主要在诉讼领域。国家监察的监督范围,则包括所有公共权力机关、部门和依法授权的企事业单位,具有监督全覆盖的基本特征;从监督对象上讲,检察监督都是针对相关机关进行的工作监督,主要是监督纠正国家机关工作中的问题,而国家机关的工作问题,如果不是行权者以权谋私、权力滥用,就不是腐败问题。因此,检察监督虽然是对公权力的监督制约,但从整体上讲不具有反腐败监督性质(23)。国家监察则是对公职人员进行的监督,体现出鲜明的反腐败政治性质。这是因为,腐败是公职人员在职务活动中滥用职权、以权谋私等违法犯罪行为,国家监察对这种行为的监督就是反腐败的执法监督,是政治权力。对于国家监察权反腐败执法监督的政治性质,我们可以从以下几个维度作进一步分析。

   在监督职责上,国家监察权是建设廉洁政治,惩治预防腐败的国家权力。反对腐败、建设廉洁政治,是党一贯坚持的鲜明政治立场,是人民关注的重大政治问题(24)。党的十八大以来,党和国家狠抓党风廉政建设和反腐败斗争,打虎拍蝇雷霆万钧,正风肃纪驰而不息,形成了反腐败斗争压倒性态势,在此背景下启动了国家监察体制改革,国家监察权应运而生,监察委作为党统一领导下的反腐败机构,其肩负的任务就是对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。国家监察权首先就是在党统一领导下建设廉洁政治,惩治预防腐败的国家权力。

   在监督本质上,国家监察权是党和国家自我监督的权力。我国实行中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度,因此,我国公务员队伍中共产党员比例超过80%,县处级以上领导干部中党员比例超过95%(25)。这就决定了反腐败的关键在于党和国家协同管理好所有的党员干部,使其奉行全心全意为人民服务的宗旨,根据宪法和公务员法的规定为国家效力。我国的政治特色还在于,中国共产党是领导核心,党的领导权载入宪法,实际政治生活中所有国家机构权力最终统一于中共中央和中央政治局。“最高国家权力机关”法定职权与党的领导权都是宪法确认的权力,都是人民赋予的权力,是对国家主权的共同行使(26)。“党的执政地位,决定了党内监督在党和国家各种监督形式中是最基本的、第一位的”(27)“强化党内监督是为了保证党立党为公、执政为民,强化国家监察是为了保证国家机器依法履职、秉公用权”(28),党的自我监督和国家的自我监督对于整个国家的廉洁政治和对人民主权的维护同样重要。纪检监察机关作为党和国家监督专责机关,肩负维护中国共产党和国家机构的纯洁性和廉洁性的使命,具有党和国家实行自我监督的权力。

   在监督功能上,国家监察权是督促公职人员依法履职、勤政廉政的权力。监察委员会是党统一领导下的反腐败机构,也是“党管干部”原则指导下的对干部廉洁状况进行监督的专门机构(29)。在我国,党的宗旨要求党员领导干部必须全心全意为人民服务,公务员是人民的公仆,《公务员法》规定公务员有模范遵守宪法和法律、全心全意为人民服务、接受人民监督、按照规定的权限和程序认真履行职责、忠于职守、勤勉尽责、遵守纪律、清正廉洁、公道正派等义务。国家监察体制改革的目标之一就是要健全国家监察组织架构,形成全面覆盖国家机关及其公务员的国家监察体系。国家监察权通过对所有公职人员全覆盖,开展廉政教育、监督检查,对职务违法和职务犯罪进行调查等活动,将法律对公职人员的要求落到实处,是督促公职人员依法履职、勤政廉政的权力。

  

   三、国家监察与人大监督的关系问题

   由于国家监察权来源于全国人民代表大会这一最高国家权力机关,理顺权力机关与监察机关的关系以及人大监督权与监察权的关系,对于理解国家监察权的性质具有十分重要的意义。根据宪法规定,我国实行人民代表大会制度下的权力分工政治体制。国家权力统一由人民代表大会行使,在人民代表大会下设立国家的行政机关、监察机关、审判机关和检察机关,分别行使部分国家权力,行政机关、监察机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生,向人民代表大会负责,接受人民代表大会监督。在这种国家权力结构中,监察机关作为与行政机关、审判机关和检察机关平行的国家机关,在宪法制度中具有独立的法律地位。

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有论者认为,我国人民代表大会制度下的权力分工体制,形成了以宪法监督、监察监督、检察监督为内容的监督体系(30)。这一监督体系由三种监督机关构成:即作为“国家权力机关”的人民代表大会,作为“国家法律监督机关”的检察机关,作为“国家监察机关”的监察委员会。其中,人大是宪法监督机关,具有最高法律效力。监察委员会的监察监督、人民检察院的法律监督都是由人大宪法监督所派生的,都要“服从和从属”于人大宪法监督。笔者认为,上述观点一是混淆了人大权力机关监督与人大宪法监督的概念;二是误读了人大监督与国家监督、法律监督的关系;三是模糊了国家监察“党和国家自我监督”的性质。

   (一)人大监督与宪法监督

   人大监督与宪法监督是两个不同的概念。众所周知,人民代表大会作为权力机关,主要行使立法、决定、任免、监督四项基本权力。人大监督权是指人大及其常委会为全面保证国家宪法法律的实施,维护人民的根本利益,防止由它产生的国家机关滥用权力,通过法定的方式和程序,对行政、监察、审判、检察机关实施督促、检查、调查、纠正、处理的权力(31)。宪法监督则是指最高权力机关根据宪法法律规定的特定程序,审查和裁决法律、法规和行政命令等宪法行为是否符合宪法。在我国政治体制下,宪法监督主要指由全国人大宪法和法律委员会履行的“合宪性审查”职责。因此,人大监督和宪法监督是两个不同的概念,前者是各级权力机关对各级行政权、监察权、审判权和检察权的监督,后者是最高权力机关对有关国家机关是否遵守宪法的监督。宪法监督是人大监督的组成部分,旨在维护宪法权威,保证宪法实施,保障公民宪法权利。宪法监督的突出特征是监督主体限定为最高权力机关,其监督的实质是对相关机关的决策监督;包括宪法监督在内的人大监督,不能具体介入法律监督和国家监察职能活动。所谓国家监察和检察监督服从“人民代表大会的宪法监督”的说法是不能成立的。

   (二)人大监督与国家监察

   笔者认为,那种国家监察权是“服从和从属”于人大宪法监督的专门权力的观点,实际上是对人大监督与国家监察关系的误解。国家监察是“权力属于人民、人民监督权力”的具体化、法定化和程序化。从法理上讲,人民代表大会集体行使职权且组成人员众多,不可能都参与具体的国家监察、司法监督事项,因而其监督职能只能设定在人事任免、听取和审议工作报告、就重大事项作出决定等适合于会议和表决的事项范围之内。这就需要设立专门机关对人民赋予的公共权力进行监督。因此,从权力渊源上看,我们可以说国家监察权是人民代表大会监督职能的派生或延伸。要说“服从和从属”,国家监察权也只能是“服从和从属”于作为权力机关的人民代表大会即人民主权,而不是服从和从属于人大常委会的监督权。

   那么,人大监督与国家监察是怎样的关系呢?人大监督即人大常委会依照《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称“监督法”),通过听取审议工作报告、组织执法检查、提出询问或质询等方式,对行政、监察、审判、检察机关的权力运行情况进行工作监督(32)。但是,这种人大监督对国家监察来说,是一种监视和督促,人大监督与国家监察“不存在主从关系”(33)。人大监督和国家监察都是法律赋予的国家权力,不能因为人大是各项专门监督权力的权源,就认为人大监督权可以支配国家监察权,国家监察就要“服从和从属”于人大监督。笔者主张国家监察权“服从和从属”人大权力机关即人民主权,是指在宪法和法律授权内,在人大监督下,充分发挥国家监察的职能作用,确保国家公共权力依法规范运转。下面,笔者从四个方面对人民代表大会与监察机关的关系进行分析。

   第一,人民代表大会是监察委员会的权力来源。在我国,人民的主体地位是通过人民代表大会制度实现的。在人民代表大会制度下,国家的一切权力属于人民,人民代表大会代表人民统一行使国家权力,所有的其他国家权力都只能来源于人民代表大会。人民代表大会制度这一根本政治制度决定了监察委员会必须由各级人民代表大会产生,监察委员会的权力也来源于人民代表大会。监察委员会的监察权是不同于行政权、审判权和检察权的专门国家权力。

   第二,监察机关对人民代表大会负责。监察委员会由人民代表大会产生,对人民代表大会负责,这里的负责既包括监察委员会作为一级组织向人民代表大会负责,也包括监察委员会的主任和监察委员会的其他组成人员向人民代表大会负责,既包括监察委员会对产生它的人民代表大会负责,也包括监察委员会对产生它的人民代表大会常务委员会负责。根据宪法和监察法的规定,监察委员会向人民代表大会负责、接受监督的方式或者途径,包括向人大常委会报告专项工作,接受人大常委会组织的执法检查,接受人民代表大会代表或者常务委员会组成人员就监察工作中的有关问题提出的询问或者质询,接受人民代表大会对其组成人员的罢免等。

   第三,监察机关接受人大工作监督。我国宪法第104条规定了县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会“监督本级人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的工作”。监督法不仅规定了各级人大常委会行使监督权的原则、内容、基本规范和程序,还规定了“一府两院”等国家机构接受人大及其常委会监督的义务。这些规定表明:人大监督是宪法和法律赋予的职权,是依法开展的监督,是以国家意志进行的监督,也是具有最高法律权威的监督。在人民代表大会制度的政治体制下,监察委员会由权力机关产生,当然要对权力机关负责,接受权力机关的监督。人大及其常委会监督监察机关的工作,体现了权力来源与由其派生的权力之间的关系,从根本上体现了人民主权。

   第四,监察机关有权对人民代表大会及其常务委员会机关公职人员进行监察。监察法第十五条规定,监察机关有权对人民代表大会及其常务委员会机关的公职人员进行监督。监察机关可以对人民代表大会及其常务委员会机关公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查;对人民代表大会及其常务委员会机关公职人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查;对违法的公职人员依法作出政务处分决定;对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责;对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉;向监察对象所在的人大机关提出监察建议。

   在这个问题上,有人提出了国家监察权不能对人大权力机关进行监督的观点。笔者认为,我们不能孤立地认为国家监察的对象是党和人大机关的“公职人员”而与“机关”毫无关系。笔者认为,这种将“人”和“机关”割裂开来、对立起来的观点不符合国家监察体制改革的初衷。习近平总书记强调“整合监察力量,健全国家监察组织架构,形成全面覆盖国家机关及其公务员的国家监察体系”(34),就是要将“人”和“机关”均纳入监察范围。这种监察,恰恰反映了党和国家自我监督的性质。我们认为,执掌公权力的主体是由“人”与“机关”构成的,在公权力的行使上,“人”与“机关”是不能截然分开的。“人”是机关工作的第一要素,“人”廉洁不廉洁,直接关系到“机关”廉洁不廉洁。如依据监察法规定,在监察处置环节,在对党和人大机关公职人员给予党纪、政务处分或追究刑事责任的同时,向相关党和人大机关提出监察建议,就不能不说是一种监察监督。

  

   四、国家监察机关的性质问题

   中央纪委国家监委法规室编写的《中华人民共和国监察法释义》在关于“监察委员会的性质”一节中指出:监察委员会作为行使国家职权的专责机关与党的纪律检查机关合署办公,从而实现党对国家监察工作的领导,是实现党和国家自我监督的政治机关,不是行政机关、司法机关(35)。这一性质定位引起了学术界的热烈讨论,成为争议较多的热点问题之一。有论者认为,“监察委员会除了具有党纪调查和政纪调查的属性以外,监察委员会还内嵌了刑事调查的性质。”(36)“而这种刑事调查本质上不外乎是一种特殊的侦查。”(37)有论者提出,“监察委员会作为政治机关在总体上是不能成立的”。其主要理由是:“这一定位既不具有任何宪法上的根据,也没有党章和各类党内规范文件上的依据,特别是政务处分和刑事追究活动均不是政治行为”(38)。因此,监察委员会只能定位为“国家监察机关”。

   笔者认为,监察委员会作为国家监察机关,是宪法的规定,是对监察职能的法律定位。监察委员会作为政治机关的属性定位,是从有利于把握监察工作本质特征出发所作出的理论界定。“政治机关”的定位与“国家监察机关”的定位是一致的,并不矛盾。在我国,一切国家机关和部门都具有政治属性,这种政治属性主要体现在党的领导和方针政策的贯彻落实上。强调监察机关是政治机关,是从监察职能的基本属性来定位的。监察委员会与纪律检查机关合署办公,共享党的政治权力,实现党对反腐败工作的统一领导。监察权整体上的政治属性,表现为“四种形态”的工作模式,即批评教育、组织处理、纪律处分、立案审查,是党的政治领导所派生的政治监督。按照国家副主席王岐山同志的划分,在四种形态的监察活动中,绝大多数是批评教育、少数是组织处理、极少数是纪律处分,极极少数才追究刑事责任(39)。这就决定了监察工作的主体是以监督为专责的政治机关,监察委员会既是宪法规定的“国家监察机关”,又是监察法规定的“行使国家监察职能的专责机关”,也是与党的纪检机关一体运行的政治机关。

   判断一个公权机关的属性,要从这个机关整体的、基本的职责权限来把握。没有纯而又纯的行政机关,也没有纯而又纯的司法机关,当然也没有纯而又纯的政治机关。比如政府是行政机关,它所属的仲裁机构就是司法性质的部门;法院是司法机关,它的执行部门就是典型的行政机构;检察院是司法机关,但同时它又是法律监督机关;党的政法委员会是政治机关,但有权对重大案件进行协调处置;纪检监察机关是政治机关,但它查处职务犯罪属于刑事执法,履行国际追逃追赃职能时,必须与执法司法机关和国外相关组织对接等等。因此,我们不能因为政府有仲裁职能就否认它是行政机关,不能因为法院有执行职能就否认它是司法机关,不能因为检察院是法律监督机关而否认它是司法机关。同理,不能因为政法委、监察委员会有刑事执法职能就否认它是政治机关。

   强调监察委员会是政治机关,是监察机关的基本职责决定的。监察委员会的基本职责就是强化“监督”。强化监督职责是监察体制改革的重要方面,是监察机关深入开展惩治和预防腐败工作的重中之重。监察监督具有极强的政治性质,也可以说是一项政治工作。对公职人员实施日常监督,是监察机关的主业。监察委员会是“监督机关”而不是“办案机关”(40),这与改革之前检察机关的反贪污、反渎职侵权工作有着本质区别。

   坚持监察委员会作为政治机关性质,就是要求监察人员切实加强监督职责,充分发挥日常监督预防腐败功能,对公职人员的“强身健体”和“防微杜渐”,释放的是预防腐败的免疫功能。这种“抓早抓小”“有病马上治”的日常监督,彰显的是监察委员会“政治机关”的根本属性。

  

   五、监察调查与刑事诉讼的衔接问题

监察调查与刑事诉讼的衔接主要是指监察机关调查职务犯罪与检察机关审查起诉的有效衔接,这是推进反腐败工作法治化、规范化的关键问题。如何实现监察调查与刑事诉讼的衔接,也是法学理论界关注的又一热点问题。有论者认为监察调查与刑事诉讼的衔接,主要体现在程序和证据这两个方面,通过刑事诉讼法的“反射性”作用,实现职务犯罪调查和刑事诉讼程序的“无缝对接”(41)。有论者认为,监察程序与刑事诉讼程序的衔接,应当重点发挥检察机关的法律监督职能以及以审判为中心的实质性作用,(点击此处阅读下一页)

监察调查应有条件地准许律师介入(42)。“在人身控制方面,刑事诉讼法却无法通过这种反射机制发挥影响,这使留置成为一块完全不受刑事诉讼法影响、渗透的‘飞地’”(43)。有论者认为,“应当在监察机关内部设立不同的部门分别负责违法违纪调查和职务犯罪调查,前者主要依据监察法及其他党纪、政纪相关规定,而后者应当受刑事诉讼法的约束”(44)。有论者认为,“监察调查手段与检察职务犯罪侦查手段相同,应当受刑事诉讼程序约束”(45),并给出了三点理由:一是监察机关所收集的证据都要满足刑事诉讼法所确立的证据要求;二是监察机关所收集的证据材料要受到刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则的规范;三是监察调查唯有达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的程度,才能移送检察机关审查起诉(46)。监察调查应当按刑诉法的程序规范运行。但也有论者指出,“在监察体制改革的大背景下,调查权应整体统一于监察属性,不宜做性质区分并分归于不同程序调整。否则便割裂了监察权,违背了监察权由监察机关统一行使的制度设计,对于改革目标的实现以及监察制度的进一步发展都将起到负面作用”(47)。笔者同意调查权应整体统一于监察属性、受监察法规制的基本观点,并认为前述将职务犯罪调查从监察程序中独立出来,由刑事诉讼法规制的观点,虽然可以引发人们的深入思考,但用刑事思维方式来考量反腐执法活动,难免陷入学科本位的窠臼,不可避免地存在很大的局限性。监察调查的手段和要求虽然与刑事侦查手段和要求具有相似性,但不能说监察调查与刑事侦查没有区别,更不认同监察机关职务犯罪调查应当执行刑事诉讼法程序规范的主张。

   (一)监察调查属于监察法的特别程序规定,依照监察程序开展调查,具有无可置疑的正当性

   众所周知,调查与侦查是两个本质相同的不同概念,都是发现、揭露和查证事物真相的职能活动。侦查是调查的一个种类,调查比侦查内容更丰富、更广泛。调查包括一般性有调查、强制性调查和技术性调查,侦查就是一种带强制性和技术性的调查活动。这种调查由什么机关使用,就是这个机关的履职手段。比如美国联邦调查局、新加坡贪污调查局等执法机构,它们的强制性调查和技术性调查就不称为侦查,而称为调查。我们只能说侦查是一种调查活动,而不能说调查就是一种侦查活动。

   所谓侦查,在我国特指公安机关和人民检察院的调查活动,这种调查活动由刑事诉讼法规制,其他机关查证事实真相的活动都称调查。调查作为一种手段,什么机关使用就为这个机关的职权,如政府机关的调查就是行政调查权,受相关行政法规的规制;党的纪律调查就是党内调查权,受党内法规规制;监察委员会的调查就是监察调查权,只能受监察法的规制。如果因为监察调查与刑事侦查某些特征相似,就刻意让监察调查遵照刑事诉讼法的规范运行,有违将调查程序列入监察立法的初衷。应当看到,国家监察体制改革要解决的问题,很大程度上就是刑事诉讼法规定的侦查手段不适应反腐败执法的需要。因此,专门制定监察法,对监察调查程序作出严格规定。监察法的调查程序规定吸收了刑事诉讼法的相关程序规范,有些方面比刑事诉讼程序更加具体严格。如监察调查的立案,从线索获取到决定立案要经过7次内部审批程序,还有外部审批制度,体现了立法者对于监察立案的谨慎态度;采取留置措施的审批程序比采取逮捕措施的程序复杂严格得多。修改后的刑事诉讼法在程序上实现了与监察调查程序的有效衔接。监察调查权的运行,应当以监察法规定的调查程序规范为基本依据,这不仅是贯彻实施监察法的实践逻辑,而且是贯彻实施修改后的刑事诉讼法的必然要求。

   (二)监察调查与刑事侦查有着各自特定的基本内涵和价值目标

   在全面依法治国实践中,普通违法犯罪侦查和职务违法犯罪调查虽然都是对违背法律或触犯刑律的行为的查证活动,但有着不同的本质特征。从被调查对象行为的社会危害性来说,普通违法犯罪侵害的客体是各种“权利”和社会管理秩序;职务违法犯罪损害的是职务的廉洁性和民众对“公共权力”的信任,它侵害的客体是国家机关的管理职能,也就是社会管理机器本身。从这个意义上说,“前者污染的是水流,后者污染的是水源”(48)。从普通违法犯罪侦查和职务违法犯罪调查的价值目标来说,普通违法犯罪侦查追求的直接价值是惩治犯罪,根本价值是保障人权;职务违法犯罪调查追求建设廉洁政治的价值,查证、惩治职务违法犯罪是手段,反腐倡廉是核心,维护人民主权是根本。从普通违法犯罪侦查和职务违法犯罪调查活动的范畴来说,普通违法犯罪侦查解决社会领域的争端与冲突,旨在维护社会经济秩序的和谐稳定;而职务违法犯罪调查解决公共权力领域的权力滥用、以权谋私等问题,旨在确保“国家公共权力的廉洁性、公正性和人民性”(49)。

   我们认为,上述“监察调查要按照刑事诉讼规范运行”的主张,是普通刑事诉讼手段治理腐败的观念使然。这种观念认为普通违法犯罪和职务违法犯罪都是违法犯罪行为,其法律评价和法律处置具有“一致性和不可分性”,从而忽视了职务违法犯罪“主体身份的特殊性和犯罪手段的隐蔽性”(50)。突破这种观念的局限,就要看到普通违法犯罪侦查和职务违法犯罪调查是发生在两个不同场域的执法活动,应当分别依照刑事诉讼程序和监察执法程序规范进行,从而逐渐形成“以监督公共权力、维护国家政治清明为核心价值”的反腐败执法司法观(51)。

   (三)监察调查规范体现了保障人权原则和公职人员权利克减的理念

   监察法根据新时期反腐败斗争的需要,将监察调查作为反腐败执法监督的重要手段,并配置了包括留置在内的十二项调查措施,有利于排除干扰,高效查处职务违法犯罪行为。同时从尊重和保障人权出发,用严格的程序对监察调查活动进行规范。比如调查立案的决定,从线索获取到决定立案要经过7次审批程序,彰显了监察制度顶层设计者的审慎态度(52)。又如调查全程录音录像制度,不仅适用于讯问,而且扩大适用于搜查、查封、扣押等重要取证工作,这比刑事诉讼规定的仅在无期徒刑、死刑案件的讯问中适用要求更高。再如在留置措施规定中,不仅明确了“保障被留置人员的饮食、休息和安全,提供医疗服务”,而且明确了“留置场所的设置和管理依照国家有关规定执行”,采取留置措施后,除有可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供等有碍调查情形外,“应当在二十四小时以内,通知被留置人员所在单位和家属”,“对发现采取留置措施不当的,应当及时解除”。在技术调查措施规定中,明确了案件范围为“涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪”,并规定“对于不需要继续采取技术调查措施的,应当及时解除。”在查封、扣押、冻结、搜查等措施规定中,明确了查封、扣押、冻结的财产经查明与案件无关的,应当“在3日内解除”并予以退还等等。这些调查程序的规定,不仅是对刑事诉讼相关程序的吸收和转化,而且有些在具体程序设计上更加严格。

   监察调查程序规范在保障被调查人基本权利的同时体现了“权利克减”的反腐执法理念。所谓权利克减,是指为了实现更重要或更紧急的目标,而不得已限制或约束相对人之应有权利(53)。大多数国家和地区为了实现建设廉洁政治这一重要目标,采取了限制或约束被调查人部分权利的做法。如新加坡贪污调查局被授予了无证逮捕权,以限制被调查对象人身自由权的方式来确保反腐败机构的履职能力。根据监察法的调查程序设计,被调查人适用留置措施后,律师不能介入,这种“律师帮助权”的克减,是监察程序区别于刑事程序的最主要的特征。监察法规定的调查程序规范,虽然坚持了保障被调查人人权的原则,但在更大意义上则是规定监察对象必须让渡自己的部分权利。监察对象特指所有行使公权力的公职人员。公职人员因行使国家权力而成为“特别义务人”,既要接受相对一般公民更高更严的监督与尽职要求,又要让渡部分权利,履行接受监察、配合调查的法定(特定)义务(54)。应当指出,公职人员从执掌公权力的那一天起,就具有支配他人的强制性力量,是公民中的特殊群体。这种支配他人的强制性决定了公职人员从宣誓就职的第一天起,就必须让渡部分一般公民享有的个人权利,这种“以公职人员的身份作为行使公权力国家机关的一分子,必须放弃自己的特殊利益而完全服从公共意志”的情形,也正是社会契约精神(55)的具体体现,是“制约权力”的需要。所以,我们不能用普通公民的权利保障理念看待监察法对公职人员的义务规定,也不能简单地将刑诉法相关规定套用到监察程序上。

   (四)监察调查处置与刑事诉讼程序相衔接,在配合制约中推进反腐败工作规范化法治化

   我们坚持监察调查执行监察法而不是刑事诉讼法的程序规定,并不排斥在监察调查中贯彻刑事诉讼法的基本精神。而是要在贯彻实施监察法的基础上,做到与修改后的刑事诉讼法主动对接、紧密衔接。监察机关在监察调查中主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革,参照刑事诉讼法及有关司法解释对证据形式要件和实质要件的要求,全面、客观地收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据,强化对物证、书证、视听资料、电子数据等客观证据材料的收集,依法获取被调查人供述、证人证言等主观证据材料,不断提高调查取证水平。监察机关“收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”,特别是要参照“两高”有关司法解释和六部委规范性文件的要求,以高标准、严要求对监察人员调查取证行为进行内部规范和严格审查,对以非法方法收集的证据坚决依法予以排除,确保调查所取得的证据符合刑事诉讼证据标准,实现反腐败工作法治化规范化。

   修改后的刑事诉讼法,完善了刑事诉讼与监察的衔接机制。推进反腐败工作规范化法治化,关键在于实现监察法与刑诉法、监察程序与刑事诉讼程序的精密衔接(56)。而要实现监察调查处置与刑事诉讼程序的有效衔接,首要的是树立“反腐一体”的理念。万事万物普遍联系,法律法规相互关联并协调发展,监察法也不例外。在监察法之前,是党纪对违纪行为进行处理;在监察法之后是刑讼法处置,被调查人涉嫌职务犯罪的,由监察机关移送审查起诉,由检察机关和审判机关及时高效依法公正处理,确认和巩固腐败治理成果。“反腐一体”的理念,就是推进“执纪执法贯通,有效衔接司法”(57),在惩治腐败犯罪时,同时具备“监察”和“刑事诉讼”思维。一方面,监察机关在职务犯罪案件的调查处置中,切实贯彻监察法第四条关于“应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约”的规定,从提前介入、移送审查、补充调查等程序衔接,个案协商、信息共享、联席会议等工作衔接方面与司法机关、执法部门建立法法衔接机制,增强反腐败的系统性、关联性和法定性;另一方面,司法机关要把职务犯罪审查起诉和审判作为“政治性极强的业务工作”(58)来对待,确保案件衔接配合顺畅。“在严把案件质量关的前提下,多提建设性意见,多协调沟通,多人来人往,多商量,逐步建立起更明确、严格的办案规范和程序,推进监检衔接的规范化、制度化”(59)。通过对职务犯罪案件依法提起公诉和公开审判,强化对职务犯罪审判的法律监督,发挥刑事法律在反腐败斗争中的震慑作用和预防教化功能,彰显法治权威和公正价值。

  

  

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