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张明:中国语境下行政主体概念规范认识危机:反思与重构

   摘 要: 行政主体概念规范认识问题是行政法学体系化的一个元问题。中国语境下行政主体概念规范认识危机是指衍生于西方语境已成“规范性”的行政主体概念无法有效回应解释其所依附的公共行政现实结构变化的一种认知解体状态。产生这一危机的法之通理在于概念的功能与功效混淆、封闭与开放的内在结构割裂、所承载的工具理性与价值理性辩证关系误解及构造方法上民法技术迁入的融贯性缺失;法之殊理在于:中西概念功效上“分”与“合”的价值期待,建构原点上国家机关与国家的独立公法地位选择,公共行政体制上党政关系差异的三重悖论。化解这一危机的路径在于重构行政主体概念的本土化规范认识框架。

   摘 要: 行政主体概念规范认识问题是行政法学体系化的一个元问题。中国语境下行政主体概念规范认识危机是指衍生于西方语境已成“规范性”的行政主体概念无法有效回应解释其所依附的公共行政现实结构变化的一种认知解体状态。产生这一危机的法之通理在于概念的功能与功效混淆、封闭与开放的内在结构割裂、所承载的工具理性与价值理性辩证关系误解及构造方法上民法技术迁入的融贯性缺失;法之殊理在于:中西概念功效上“分”与“合”的价值期待,建构原点上国家机关与国家的独立公法地位选择,公共行政体制上党政关系差异的三重悖论。化解这一危机的路径在于重构行政主体概念的本土化规范认识框架。

  

   关键词: 行政主体概念;法律主体性;公共行政体制;党政分工

  

   基金项目:重庆市教委人文社会科学重点基地项目“重庆市社会信用立法的重大理论与实践问题研究”(20JD022)

  

   作者简介:张明(1976—),男,湖北荆门人,西南政法大学行政法学院博士研究生,从事宪法学和行政法学研究。

  

   一、问题的提出

  

   从历史的观点看,每一种行政主体概念“作为理论抽象方法研究利益权衡、法律原则、规则和典型问题的解决办法,其抽象概括必须切合国家(公共行政)的现实结构”[1]。当抽象概括的行政主体概念与所依附的公共行政现实结构脱节时,行政主体概念规范认识危机就发生了。中国语境下行政主体的实质性界定,一般包含组织、职权、名义、责任等四个要素内容,即行政主体必须是享有国家行政权力,能以自己名义实施行政活动并独立承担行政责任的组织[2],其涵摄范围被预设在国家行政组织法意义上的行政机关以及法律、法规授权的组织等传统的公共行政范围内。但在社会主义市场经济和全球化浪潮推动下,原来那种政治领域垄断一切的“单级结构”向政府、市场、社会三个领域分享权力的“多级结构”转变[3],公共行政行动者组织形式从“行政机关+法律、法规授权组织”到“行政机关+法律、法规、规章授权组织”乃至形态多样的公私合作组织转变,行政主体概念遭遇到内涵与外延的双重不确定性、难以有效回应公共行政改革等[4]130-131规范认识危机。伴随着证券监管、公立高校、村民自治组织、行业组织、消费者协会等多个准政府组织的行政主体地位等[5]新论题的不断确立,学界先后提出了“引入西方行政主体论”“扩大内涵外延论”“ 渐进方式重构论”等重构方案[4]134。但总体看,这些学术研究往往以西方的行政主体理论为参照,通过法规范比较方法反思行政主体“是什么”,并没有对中国语境下行政主体概念规范认识危机进行“为什么”的法理剖析[6]45。特别是在2018年修宪与中国新宪法秩序推动形成的党政融合、党政一体新政改革背景下[7],如何反思和重构中国语境下行政主体概念规范认识,成为行政法学界无法回避的一个重大现实课题。本文分析了行政主体概念规范认识危机产生的法之通理,揭示了一些反思或批判行政主体概念所忽略的法之殊理,探讨提出了行政主体概念的本土化重构框架。

  

   二、中国语境下行政主体概念规范认识危机产生的法之通理

  

   行政主体概念认识产生危机的中西语境共通法之理有四个方面:

  

   (一)混淆了行政主体概念的功能(Funktion)与功效(Leistung)差异

  

   依卢曼的功能理论,所谓的功效(Leistung)是指法律系统能够带来的某些效用或好处,虽然法律系统能够带来此类效果或好处,但同时存在着许多类似的功效等同项,因此是可替代的;功能(Funktion)则与社会功能子系统的特性本质相关,是唯一的,不可替换的[8]。在行政主体概念与公共行政现实结构之间的交互构造中,若所要处理的问题是一个全社会功能系统分出的话,那么唯有采纳单一功能的做法,才会带来明确的结果;每一种采取多数功能的做法,都会导致那种不完整的交叠所引发的诸多问题,以及法律界线划定上的不明确[9]。混淆行政主体概念的功能与功效,就会误将行政主体概念的“功效”期望失落归诸为“功能”失效。目前学界比较公认的关于行政主体概念对行政法学研究及司法实务的学术整合、现实描述、司法指导的“功能”理解[10],实质上是行政主体概念的“功效”,并不是唯一的、不可替换的行政主体概念的“功能”。

  

   事实上,行政主体概念作为一种反公共行政事实的建构,其“功能”在于明确接受行政法调整和约束的公共行政行动者,从而稳定公共行政行动者网络结点的法治规范性预期。如果“行政主体”概念一味迁就公共行政现实律动而使自己成为一个放弃行政法学规范立场的过时概念,例如有学者就提出构建“公共任务承担体”“公务承担体”或“行政任务承担体”这一概念来替换“行政主体”概念[11],那么,公共行政在迈向公私合作的过程中,由于公私合作内涵的开放性和形式的多样性,就会产生不再适用法律保留、程序正当、参与透明等公法原则的民主赤字、公法逃遁、公益旁落风险[12]964,而一旦“行政主体”概念变得难以预期,必然加剧公私合作行政的多面混合法律关系与角色重合的公法困境[12]963,使经由行政主体概念的“合法/非法”二值代码形式表现出来的行政法治规范性预期丧失法治国家原理和宪法法律原则、推行有效的实在法拘束的稳定性。

  

   (二)模糊了行政主体概念封闭与开放的内在结构统一性

  

   传统行政法教义学研究“沉溺在以政府和行政权为中心的领域,对社会公共行政及其活动、救济,以及多样化地完成公共行政任务的方式、手段只是附带性地关注”[13],除了对已成规范性的“行政主体”概念之狭隘与封闭进行批评外,他们中的多数无法就不断涌现的国家、社会、市场共治行政现实结构提供更进一步的“法律主体性(Rechtssubjektivit)”①的法治规范性预期内容。但依卢曼的学说,我们不将封闭性理解成开放性的对立面,而是理解成开放性的条件[14]。已成规范性认识的“行政主体”概念内在结构是:既通过符码化(Codierung)把那些能使公共行政行动者组织形式获得“行政主体/非行政主体”系统编码的特定值条件固定下来,在行政法世界中保持“行政主体”概念相对于公共行政现实结构的系统独立性和规范运行的封闭性,又通过法治国家原理对不断演化的公共行政行动者组织形式进行“法律主体性”之行政法规范整理,对不断演化的公共行政行动者保持“法律主体性”之开放条件,以有效互动回应行政主体概念所依附的公共行政现实结构变化。

  

   在卢曼的理论架构中,系统的符码化(Codierung)负责子系统运作上的封闭;而纲要化( Programmierung) 则负责对外在意义开放[15]88。行政主体概念运用“行政主体/非行政主体”二元符码判断一个公共行政行动者组织形式是否为行政主体的过程,就是以“纲要”( programming)为基本形式的外部认知开放过程。所谓纲要,是系统运作在选择时的既予条件,这些条件决定了事物的正确性[15]89。一方面,纲要对作为“行政主体”的公共行政行动者的某些特殊要求(如组织、名义、职权、责任等要素)实现了“行政主体/非行政主体”二元符码的具体化;另一方面,纲要又通过“如果……那么”形式,筛选作为行政主体概念“系统”素材的公共行政行动者组织形式之“环境”信息,使之进入行政主体概念的自创生系统,在宪法法律规定、议事规则、契约等范围内依法治国家原理对“行政主体/非行政主体”的概念涵摄范围进行适度调整而不破坏其二元符码所构建的统一性。这样,行政主体概念在对公共行政现实结构演化之干扰作出有效回应的同时,还能继续保持行政法世界内的规范运作,从而实现行政主体概念之学术整合、现实描述、司法指导等恒定运作性的“功效”。

  

   (三)割裂了行政主体概念所承载的工具理性与价值理性之辩证关系

  

   传统行政法教义学研究往往将行政主体概念所承载的工具理性与价值理性理解为非此即彼的对立关系,要么用工具理性排斥行政主体概念结构的开放性,要么用价值理性否定行政主体概念结构的封闭性。实际上,抽象概括的行政主体概念既是运用工具理性摧毁权大于法、权在法上等反理性或非理性的人治合法性,对公共行政行动者网络结点的“法律主体性”规范性预期进行归类整理、理性划分和标准概括的法治行政类型化结果,也是运用价值理性彰显“人”的生活意义内在法则,确定依宪行政“法律主体性”的行政法表达。具体地说,行政主体概念所承载的工具理性,服从的是形式逻辑上的因果律、排中律,具体表现为建构符合行政法学体系化与法教义化的逻辑一致的抽象规则规范认识,其实质是一种系统化了的、目的合乎理性创设出来的稳固的“法律主体性”或归属主体性的形式准则,或曰公共行政所由出的形式法治的“法律主体性”或归属主体性的形式合理的法治规范性预期。行政主体概念所承载的价值理性,服从的则是人的尊严不受侵犯、社会公平正义等“人”的生活意义内在法则之规律,其表层结构表现为用法治之缰绳控制“政府”行政权、防止“政府”行政权异化,从而将法治国家的行政活动置于依宪行政的实在法规制体系之下;其深层结构则是以“国家尊重和保障人权”、一切权力属于人民的主权在民原理为基准,规范建构和约束公共行政所由出的“法律主体性”或归属主体以防范一切人权之敌,实现康德所说的人是主体、人是目的之价值期望。

  

   (四)忽略了行政主体概念构造上民法技术方法迁入的整全影响

  

   基于行政法学科专业化考量,我们在强调行政法学科独特“个性”研究的同时,往往对行政法学科与民法等相邻学科之间在法原理、法技术方面的有机联系关注不足。实际上,行政法继受了许多民法上之概念,其原因之一是行政法法典化起步较晚,在欠缺规定情形下,惟有类推适用素有规范保存库之称的“民法”法典[16]98。从法德日等大陆法系行政法发展史来看,“行政主体”概念是行政法直接借鉴运用法人学说、民事主体理论等民法技术工具进行类比构造的产物。行政法上权利能力概念,当然源自民法,民法上有权利能力,行政法自亦具备;行政法上行为能力,也可称之为法律上的承受能力,与权利能力一样皆来自民法之概念[16]98,99。

  

中国的行政主体概念实质是民法上的法人概念在公法上的翻版,只是用行政权力替代了权利能力的内涵,与民法上的机关法人无二致,仿佛是对机关法人的平行移动与翻版,只不过在将民法上的法人制度迁入公法过程中,将“机关人格肯定说”偷偷改换为“机关主体肯定说”[17]110,115。由于我们传统上对行政主体权利能力的阐释都以行政权为核心,以授权有据、能够独立行使为标准,将行政主体范围限缩在国家行政组织范围内,进而在理论上对区分法人或民事主体的独立责任与法人或民事主体设立者、法人或民事主体成员的责任等基本原理作片面理解,行政实践上又游离出民事主体、法人学说的基本原理而直接将行政主体与行政诉讼主体划等号,行政主体概念构造上存在对法人学说、民事主体理论等迁入行政法的摹写、模仿不彻底的法技术缺陷[17]110,(点击此处阅读下一页)

116,118。这种法技术缺陷导致行政主体概念规范认识既无法对公共治理的公法现象作出合理的行政法解释,也无法对国家行政膨胀化、社会化和公私合作行政中的公法调整作出贯通程序法、实体法和救济法的周全的行政法评价。

  

   三、中国语境下行政主体概念规范认识危机产生的法之殊理

  

   行政法学界20多年来反思或批判重构的学术研究,大都“隐藏着一种‘西方中心论’潜意识,表现为奉德法的行政主体理论为金科玉律,凡是不符合其标准者,皆不能称之为行政主体”[6]42,忽略了中国与法德日等西方行政主体概念之间的规范认识悖论。

  

   (一)中西方行政主体概念功效上“分”与“合”的价值期待悖论

  

   中国语境下行政主体概念隐含的创设前提是业已形成的中央与地方高度一体化的、上下左右贯通且单轨运行的公共行政体制,其客观上的价值期待在于解构支撑传统社会主义计划经济发展的政企、政事、政群、政经、政社不分的主体一元化社会结构,克服泛政治化的行政吸纳一切的全能国家之缺陷,推动培育有利于发展社会主义市场经济的政府、市场、社会多元共治的主体分化与社会结构。而法德日等大陆法系的行政主体概念功效则在于以法律统一之手段来统合各自国家统一历史进程中形成的中央与地方分治、联邦与州分权等宪法事实,并严格限制国家权力之行使并保障个人自由等基本权力,克服“冀望建立内能统一、外能独立之国家权力”的国家万能之思想缺陷[18],促进形成和巩固民族国家的完整性和同一性,其隐含的建构基础是中央与地方、联邦与州等相对独立或分立的、双轨运行的公共行政体制。正如学者所言,我们的“不变”(或持续)状态正是另一些国家行政“变迁”后的结果状态[19]或一直欲求而未完全达致的公共行政状态。

  

   (二)中西方行政主体概念建构原点上国家机关与国家的独立公法地位选择悖论

  

   行政主体概念之建构原点是选择“国家的独立公法地位”还是“国家机关的独立公法地位”,从纯粹的法技术上讲,本无优劣之分,但在政治决断的价值理性指引下,基于行政法学体系构建的理论设计就会产生悖论式选择。这往往被行政法学界在反思或批判重构行政主体概念规范认识过程中所忽视。依法德日等大陆法系通说,以公私法二分为前提,国家系最完整且最原始的法人概念,并且普遍都是作为当然的公法人而存在[20]37-38。大陆法系在公法中确立国家为法人并使之作为行政主体概念的建构原点,除了公法学科体系构建的原因外,更重要的在于通过借用民法上“法人”概念之形式外壳,以中立化的国家主权化解主权在君还是在民这一矛盾,使国家成为统治意志即国家权力担当者,君主、部长和官吏因此成为“国家”这个“法人”的机构,这意味着允许国家财产和君主私人财产明确分开,并最终创设一个明确的法律担保归结点[21]。其实质是资本主义私有制经济社会制度和与国家拜物教相伴随的国家本位观,国家政权和生产资料所有权事实上是分离的,国家财产本质上限于资本主义私有制下的税收聚合物范畴,因而国家也就只能在税收聚合物范畴的“国家财产”范围内对个人自由负责,国家所承受的民主归责性是有限的、不完全的。在民主法治、人权保障等法治观念冲击乃至废除国家与人民之间“特别权力关系”等压力下,即使将国家机关人格否定论视为通说的法德日等大陆法系行政法学界,也开始通过使用“部分权利能力”“内部权利能力”等法概念技术来论证与设计国家机关在特定领域或者特定意义上的人格性,以补正完全否定国家机关的独立公法地位对行政法体系构建之不足。

  

   与法德日大陆法系不同的是,以前苏联和中国法学界的主流学说——坚持法人概念的私法性、否认法人概念的公法意义,国家机关只在参与民事社会活动时可称为法人,一旦在政治国家活动和公法领域中,它就不是以法人身份出现[20]41,进而否定西方语境中国家承担有限责任的独立公法地位说——为理论设计基础,中国语境下行政主体概念的建构原点被放在了国家机关的独立公法地位上。这种设计选择所依据的理论内核是维涅吉克托夫在其权威著作《社会主义国家所有制》中提出的国家机关法人理论——国家既是政权主体,又是财产权主体,在坚持财产国家所有基础上,国家机关作为法人对国家划拨给它的财产享有经营管理权,社会主义国家是国家机构财产的所有者,但作为代表公民权利的应该是国家机构,而不是社会主义国家,在国家机构的后面我们看到的只是国有财产持有者的国家本身,而没有发现当中的各个集体[20]5,6。其实质是以公有制为主体的中国特色社会主义经济社会制度和国家作为工具的社会本位观,接续的是广义的国家或政府承担无限责任的中国历史传统[22]。

  

   (三)中西方行政主体概念所依附的公共行政体制之党政关系②悖论

  

   中国语境下的行政主体概念所依附的公共行政体制本质上属于一种党政体制。这种党政体制萌芽于新民主主义革命时期,形成于共产党的革命年代和社会主义建设时期,发展成熟于改革开放、特别是中共十八大以来中国特色社会主义新时代。中国党政体制下的党政关系自中华人民共和国成立以来经历了一个从建国初期的党政分离尝试,到高度集中计划经济时代的党政不分和以党代政,再到改革开放时期的党政分开,进而再到中国特色社会主义新时代的党政分工[23],完全不同于法德日等大陆法系资本主义国家和地区的党政关系。法德日等西方“政党是国家和市民社会之间的核心中介组织”[24],其出现和存续基于代议民主的政治制度,目的在于以选票动员的方式获取政权,其权力是宪法公民权利的组织化延伸[25],主要在政党轮替的代议选举而非组织领导意义上规制和引导公共行政,党政关系上主要遵循政治—行政二分原则。③中国语境下行政主体概念所依附的公共行政体制是一种党政同构体制——中国共产党作为执政党依宪执政、领导国家与治理社会,通过“嵌入”“重组”国家或政府结构,在组织上全面进入国家与社会公共行政组织系统及其日常行政活动中,并在政治上、思想上规制和引导公共行政,同时又依规(党章)治党,在政治上、思想上和组织上保持执政党自身的相对独立性,通过“党”和“政”在公共行政职能上分工、在组织载体上分开,在各个社会利益群体与国家或政府之间充当一条稳定的整体治理“通道”[26]。这种党政同构体制下的党政关系属于新时代全面依法治国的党政分工关系,完全超越了西方视野下的政党与政府组织逻辑。

  

   四、中国语境下行政主体概念规范认识的本土化理论重构框架

  

   面向新时代中国特色社会主义的党政融合、党政一体新政改革,重构行政主体概念规范认识理论框架如下:

  

   (一)坚持立足中国语境的研究视角,完善行政主体概念规范认识的本土化幼芽

  

   新时代的中国语境下,由于以国家机关的独立公法地位作为行政主体概念建构原点之所依赖的经济社会制度条件和理论内核并未发生根本性变化,因而需要继续从中国既成规范性的行政主体概念中寻得安顿“人是主体、人是目的”的行政法学智慧,沿着补正国家机关法人的公法人理论方向进行本土化重构。

  

   (二)坚持党政分工原则界定行政主体资格

  

   借鉴英国法上的“国王不能为非”之理路,在中国法上确立“相互同构的国家、执政党、人民作为整体法秩序不能为非”原则,进而在党政分工原则下,建立健全执政党的具体党组织“日常政治性决策权”之党纪责任约束与公共行政行动者网络结点“技术行政性执行权”之法律责任约束的有效衔接与责任转化机制,从法律制度机制设计上破解“党大还是法大”的荒谬。重点从制度设计和实践趋向上处理好基于功能大分工的内部三权——决策、执行、(纪检)监察之间的分工、协调和合作关系[27],对党政分工下公共行政所由出的“法律主体性”进行法治行政逻辑判断,避免党政分工下“法律主体性”之法律责任的“政治逃遁”。一方面,依照中国共产党“党纪严于国法”的依规治党价值原则和制度路径,解决国家或社会公共行政所由出的日常政治性决策权之具体党组织确定及其日常政治性的党纪责任问题,以保持和强化执政党各级党组织的政治属性和政治功能,防止党政不分或以党代政;另一方面,依照“国家尊重和保障人权”“警惕一切人权之敌”的法治行政价值原则和规范路径,严格执行基于党政机构不同尤其对于那些独立且并列设置的、目标清晰、权责明确的党政机构具体分工,解决国家或社会公共行政所由出的技术行政性执行权之独立对外承担法律责任的“法律主体性”确定问题,以保证技术行政性执行权始终符合日常政治性决策权之价值理性选择,防止党政分离或党政分开。

  

   (三)坚持在国家、社会、市场多元共治行政结构下重构复合型的行政主体概念规范认识

  

   因应层出不穷的“合作国家”等新型国家任务需要,以“行政任务”履行为中心,重构同时涵摄行政组织法意义和行政作用法意义上的复合型行政主体概念之规范认识,让行政主体概念既保持区分和识别合作行政下“法律主体性”的规范预期稳定,又能保持概念结构对“合作国家”等新型行政任务的适度开放,进而针对未定型化的公私合作等公共行政行动者网络结点构建基于公私法二元分工调整与协作规制相衔接的“法律主体性”制度机制,有效防止公法责任的私法逃遁和私法责任的公法侵蚀。

  

   (四)坚持彻底类比摹写民事主体、法人学说的民法技术方法[28]

  

   抛弃行政组织法意义上使用“组织、职权、名义、责任”四要素说来诠释“行政主体”的方法,扬弃法德日等大陆法系行政主体概念中将“权利能力”“责任能力”与“行为能力”相分离的法技术——即将“权利能力”“责任能力”赋予“国家、大区、市、镇”等统治实体而将“行为能力”赋予这些统治实体设置的行政组织或“机关”,转而采用“权利能力、行为能力、责任能力”三要素合一说来界定行政主体。基于确立“相互同构的国家、执政党、人民作为整体法秩序”的法学观和作为行政主体概念建构原点的国家机关独立公法地位的理论设计选择,可将行政主体定义为公共行政所由出的“法律主体性”之权利能力、行为能力和责任能力相统一的产物。或者,从认识即发现和识别公益④和行动即推动实现公益之目的的“功效”角度,重构行政主体概念的规范认识:权利能力的基础是客观化、现实化的公共利益,表现为行政职责、行政任务或行政权能的设定必须受宪法政治的控制,符合理性官僚制行政、民主行政基本要求,不得随意设定、变更或取消;行为能力的基础是基于公共意志或公共意志的授权而调整、变更部分公共利益的资格;责任能力的基础是能否对符合或偏离基于公共意志或公共意志的授权而设定、调整、变更乃至消灭部分公共利益的行为承担法律后果的资格。

  

   结 语

  

正如美国法学家卡多佐所言,法律概念应从属于便宜性与正义,在大多数情况下,当概念产生压制或不正义的结果时,我们应该将概念当做需要重构与限制的临时性假定[29]。当中国语境下行政主体概念的规范认识产生压制或不正义的结果时,(点击此处阅读下一页)

我们就应将中国语境下行政主体概念的规范认识当作需要重构与限制的临时性假定。新时代反思与重构中国语境下行政主体概念的规范认识,需要继续立足中国语境的研究视角,在理解与诠释中西语境下的共通法理和中国语境下的法之殊理基础上,沿着补正国家机关法人的公法人理论方向,坚持全面依法治国的党政分工原则,明确中国特色公共行政所由出的权利能力、行为能力和责任能力相统一的“法律主体性”之行政法治规范预期,在国家、社会、市场多元共治行政结构下重构贯通适用行政组织法、作用法和救济法的复合型行政主体概念规范认识。只有这样,才能真正兼顾“面向司法的行政法学”和“面向行政的行政法学”或“规制行政法学”的学术诉求,才能实现康德所说的“人是主体、人是目的”之价值期望。

  

   注释:

  

   ①这里所谓的法律主体性,是指一自然人或组织体至少得作为一项法规之归属主体之资格,也称为归属主体性,无须为法律技术上终局之归属,对为他人而实施权利或义务之主体,所为之过渡性质之归属,亦属之。参见陈敏《行政法总论》,新学林出版有限公司2013年版,第242页。

  

   ②党政关系,这里指狭义上的党的机构与国家行政机关的关系。参见金国坤《党政机构统筹改革与行政法理论的发展》,载《行政法学研究》,2018年第5期,第4页。

  

   ③西方政党通过执政党所控制的议会组织政府决定政府的大政方针并监督政府实施,并不直接参与日常行政活动。参见田广清《西方政党的执政方式及党政关系》,载《中共南京市委党校(南京市行政学院)学报》,2007年第3期,第67页。

  

   ④此处作基于国家作为工具的社会本位观的社会利益理解。参见叶必丰《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第59页。

  

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