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陈兴良:过失犯的规范构造

   摘  要:过失犯是相对于故意犯而存在的一种犯罪类型。在刑法教义学中,对过失犯进行了较多的研究,形成了旧过失论、新过失论和新新过失论等各种不同的理论观点。对于过失犯不能仅仅从存在论上进行分析,而是应当注重规范论的考察,只有从规范的视角才能真正把握过失犯的独特内容。过失犯还存在一个从责任论到构成要件论的演变过程,最初的过失论只是责任论的内容之一,过失和故意相并列成为两种责任形式。此后,随着新过失论的兴起,过失不再仅仅是责任要素,而且也是构成要件要素。在构成要件阶层主要考察过失犯的实行行为,在责任阶层则主要进行主观归责的分析。在过失犯的构成要件中,应当以违反结果避免义务为中心,而在过失犯的主观归责时,则以违反结果预见义务为核心而展开。本文以朱平书等危险物品肇事案为线索,从过失犯的各个阶层对本案的定罪过程予以理论分析。

   摘  要:过失犯是相对于故意犯而存在的一种犯罪类型。在刑法教义学中,对过失犯进行了较多的研究,形成了旧过失论、新过失论和新新过失论等各种不同的理论观点。对于过失犯不能仅仅从存在论上进行分析,而是应当注重规范论的考察,只有从规范的视角才能真正把握过失犯的独特内容。过失犯还存在一个从责任论到构成要件论的演变过程,最初的过失论只是责任论的内容之一,过失和故意相并列成为两种责任形式。此后,随着新过失论的兴起,过失不再仅仅是责任要素,而且也是构成要件要素。在构成要件阶层主要考察过失犯的实行行为,在责任阶层则主要进行主观归责的分析。在过失犯的构成要件中,应当以违反结果避免义务为中心,而在过失犯的主观归责时,则以违反结果预见义务为核心而展开。本文以朱平书等危险物品肇事案为线索,从过失犯的各个阶层对本案的定罪过程予以理论分析。

   关键词:过失犯;旧过失论;新过失论;结果避免可能性;结果预见可能性

  

   过失犯是指行为人基于主观上的过失而构成的犯罪,其与故意犯之间存在对应关系。如果说,故意犯是典型的犯罪;那么,过失犯就是非典型的犯罪。在刑法教义学中,故意犯是作为犯罪的标本加以讨论的,而过失犯则或多或少处于受冷落的状态。我国刑法学界亟待加强对过失犯的研究;唯此,才能在整体上提升我国刑法教义学的理论水准,并对过失犯的司法认定提供分析工具。本文以朱平书等危险物品肇事案为线索,对过失犯的规范构造进行刑法教义学考察。

  

   一、过失犯的性质:从存在论到规范论

   过失犯罪的现象自古以来就已然存在,然而,在刑法上对过失犯的重视程度远不如故意犯罪。例如,《日本刑法典》总则甚至未提及过失一词。该刑法典第38条第1款规定:“无犯罪意思之行为,不罚。但法律有特别规定者,不在此限。”根据日本学者的解释,这是关于刑法以处罚故意为原则,以处罚过失为例外原则的条款。但在《日本刑法典》中并没有出现过失这个概念,然而,日本学者将过失解释为这里的“例外”情形。山口厚教授指出:“要成立犯罪,原则上要求故意(以处罚故意犯为原则)(刑法第38条第1款)。不过,作为一种例外,在存在‘特别的规定’的场合,只要存在过失即可。”尽管《日本刑法典》在总则中没有对过失进行规定,但《日本刑法典》在分则中对需要处罚的过失犯作了规定,例如失火罪、过失伤害罪、过失致死罪等。因此,在《日本刑法典》中,过失犯的成立要件主要是通过刑法解释的方法加以填补的,具有明显的法教义学特征。至于德国,在其刑法典中在与故意相对应的意义上涉及过失一词,《德国刑法典》第15条规定:“如本法未有处罚过失之规定,仅处罚故意之行为。”这是对刑法以处罚故意为原则,处罚过失为例外原则的规定。但正如我国台湾地区刑法学者指出:“本条仅有立法技术上之意义,并无实质内涵。德国刑法并没有故意或过失之立法定义。故意或过失之意义,由实务判决或学说加以具体化,并在犯罪论体系上加以定位。”正是因为在德、日刑法典中,对过失未作定义式的规定,因而为过失犯的刑法教义学论述留下了广阔的空间。而在我国刑法中,对故意犯罪与过失犯罪都作了明确的规定,存在故意犯与过失犯的法定概念。尽管这种立法例是模仿《苏俄刑法典》的结果,但这一法律规定对于我国刑法教义学中的过失犯研究具有一定的指导性与制约性。

   在过失概念的历史演变过程中,曾经发生一个从存在论到规范论的转变过程。存在论的过失概念是以主观心理事实为内容的,因而具有存在论的性质。就主观心理事实而言,故意犯表现为对构成要件事实的认知,即认识到自己的行为符合构成要件而有意实施之。在这种情况下,行为人对于行为性质以及行为所可能造成的结果具有故意的心理态度。而过失犯则缺乏这种认识,德国学者李斯特称之为“预见缺乏”(Voraussichtsmangel)。李斯特在论述过失与故意的区分时,指出:“过失与故意之区别在于心理认识的不同。故意(领域)之未必故意停止之处,可能是过失(领域)开始之时。因此,如果故意所持有的对符合构成要件的结果及其社会危害性与行为之间存在特有的联系,则不是过失。如此,我们就知道了如何且在哪里寻找过失与故意的不同点。当行为人未预见符合构成要件的结果或其社会危害性时,才可能出现过失问题。”这种存在论的过失概念是在故意的反面界定过失的,因此,如果说故意是认知因素的“有”;那么,过失就是认知因素的“无”。当然,以上观点用来说明疏忽大意的过失,即无认识的过失,是十分贴切的。那么如何说明过于自信的过失,即有认识的过失呢?对此,李斯特指出,虽然认识到其行为有实现构成要件该当性的可能性,但由于过于自信,认为符合构成要件之结果不可能发生,同样视为存在预见缺乏。对于过失,仅仅从主观心理的角度进行界定,就必然会在与故意相反的意义上,得出缺乏预见的结论。这种方法论,也正是在李斯特时代盛行的实证主义或者科学主义。

   在欧洲大陆的18世纪,科学主义思潮泛滥一时,对整个人文社会科学研究产生了重大影响。科学主义的特征就在于将自然科学的方法引入社会科学的研究,把社会现象等同于自然现象。在法学中,同样流行这种观察与实证的研究方法。而在刑法研究中,采用科学主义方法最为著名的代表人物是李斯特。例如,李斯特认为法科学是一个非常体系化的科学,法科学甚至被视为逻辑学或者数学,甚至被视为数学性自然科学。李斯特采用自然科学方法对刑法中的行为进行研究,提出了因果行为论,认为刑法中的行为是意志活动到外界变动的因果历程。对于意思活动,即意欲,李斯特采用心理学的分析方法,指出:“表明意思活动特征并进而表明行为特征的‘意欲’,在这里仅意味着意志冲动(Willensimpuls)。可将其规定为心理学上的神经支配(Innervation),可将其理解为心理学上的‘确定其原因的意思过程’。”而对于外界变动,李斯特采用了物理学的分析方法,指出:“意志的实现是相对于外界而言的。因此,行为的概念要求在社会外界产生某种改变(即使是暂时的),这种改变可以是针对人(即使是内心活动),对物或对状态,我们称这种改变为结果。”李斯特以一种科学主义的方法对刑法中的基本概念进行研究,力图排除刑法理论中的规范要素,因而成为古典派犯罪论体系的缔造者之一。我国学者在评论李斯特的自然主义刑法学说时指出:“古典体系以自然主义的因果性和心理性,着眼于外部事实因素,强调行为的物理特征和责任的事实状态,试图建立如自然科学般精准的理论。”

   科学主义刑法方法兴盛一时,其对刑法中的核心概念具有某种去魅功能,因而具有一定的历史进步意义。然而,科学主义刑法方法对于刑法教义学来说,可谓捉襟见肘。虽然它能够较好地解释客观上的作为与主观上的故意等刑法概念,但面对客观上的不作为与主观上的过失,科学主义刑法方法却无能为力。因为,不作为是作为的反面。如果说,作为是物理上的“有”,那么,不作为就是物理上的“无”。从自然主义的观点观察,“无”中难以生“有”,因而不作为的原因力问题就是一个难题。因为如果从力学的自然科学的角度理解不作为,那么,其原因力是不可能获得合理说明的,“无中不可能产生有”的幽灵似的公式就会仍然作祟。只有从作为义务出发,才能在作为义务之违反的规范意义上认定不作为的行为内容。同样,对于故意与过失来说也是如此。故意的心理要素是主观上的认知与意志,表现为心理事实上的“有”。而过失却是心理要素的缺失,表现为心理事实上的“无”。因此,对于刑法中的故意可以采用心理学的分析方法。李斯特就是在与故意的对应中界定刑法中的过失,认为过失与故意之区别在于心理认识的不同。因此,李斯特从与故意相反的意义上界定过失,认为过失是心理认识方面所特有的预见缺乏(Voraussichtsmangel)。

   如果仅从心理要素的缺失这个意义上界定过失犯,显然是不能正确揭示过失犯的性质与特征。正如不作为犯不能仅从行为要素缺失的意义上而应当从作为义务之违反的意义上加以界定,对于过失犯也应当从注意义务之违反的意义上加以理解。这里涉及过失犯研究方法从存在论到规范论的转变,只有从规范意义上,才能为过失犯提供分析根据。

   以注意义务之违反界定过失,这是一种典型的规范论思维。按照规范论的观点,过失并不是一种心理事实本身,而是根据规范所确定的一种心理状态。在违反注意义务的情况下,尽管行为人主观心理属于“无”的状态;然而,其过失心理则属于“有”的状态。因此,只有从规范论的意义上,才能对过失作出正确的判断。笔者以下以朱平书等危险物品肇事案为例,对过失心理的心理性和规范性问题进行分析。

   被告人朱平书,原系山东省临沂市忻州化工有限责任公司副总经理。

   被告人刘超,原系山东省临沂市忻州化工有限责任公司经营二部经理。

   被告人朱平书、刘超分别担任山东省临沂市沂州化工有限责任公司(以下简称“沂化公司”)副总经理和经营二部经理,负责本公司生产的剧毒化学品液氯的销售与审批工作,并负责核查外来购买液氯车辆的有关安全证件。

   2005年3月29日,山东济宁远达石化有限公司安排驾驶员兼押运员康兆永和王刚(另案处理)驾驶鲁H00099号罐式半挂车到沂化公司购买液氯。该车行驶证核定载重为15吨,山东省质量技术监督局锅炉压力容器安全监察处核准该槽罐安全技术要求为最大充装量30吨。然而,二被告人却未审查该车任何证件。被告人刘超制定销售液氯40吨计划单,报经被告人朱平书审批后对鲁:H00099号车充装液氯,最终为该车严重超限充装液氯40.44吨。2005年3月29日18时40分许,当该车行驶至京沪高速公路沂淮江段103KM+525米处时,汽车左前轮胎爆裂,车辆方向失控后撞毁道路中间护拦冲入对向车道,罐车侧翻在行车道内。马建军驾驶的鲁Q08477号解放牌半挂车因避让不及,与鲁H00099号罐车碰刮,导致鲁H00099号车槽罐顶部的阀门被撞脱落,发生液氯泄漏。

   事故发生后,周边29人因氯气中毒死亡,400余人中毒住院治疗,1800余人门诊留观,1万余名村民被迫疏散转移,数千头(只)家畜、家禽死亡,大面积农作物绝收或受损,同时还造成大量的树木、鱼塘、村民的食用粮、家用电器受污染、腐蚀等巨大经济损失。

淮安市清浦区人民法院经审理认为,我国《刑法》规定构成危险物品肇事罪的犯罪主体为一般主体,即只要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人即符合主体要件。被告人刘超系负责液氯销售工作的部门经理,具有完全刑事责任能力,所提主体不符的辩护意见不能成立。肇事的鲁H00099号罐车行驶证核载为15吨,液化气体罐车使用证上槽罐核载为30吨,交警部门的车管所和质量技术监督局均是国家法定的对车辆载重和槽罐车载重的审核机关,并且二机关也是根据车主马建国提供的该车出厂合格证及相关资料进行审核的,且该车的制造商武汉船用机械厂出具的合格证上也载明槽罐车核定载重为30吨,辩护人依设计计算书对鲁H00099号罐车的核定载重量进行主观推断,无证据印证,所提鲁H00099号罐车所装液氯没有超装超载的辩护意见不能成立。我国的《氯气安全规程》和《液化气体汽车罐车安全监察规程》明确规定充装单位要审核装运车辆的安全证件,严禁超装超载车辆驶离充装单位。被告人朱平书、刘超作为生产企业中分管和主管剧毒化学品液氯销售、审批工作的直接责任人员,违反国家有关液氯充装应审查危险品运输车辆的安全证件及不准超装超载的规定,为鲁H00099号车超装液氯,使该车超载行驶,引发交通事故后造成液氯泄漏,29人因氯气中毒死亡。根据交通事故认定书认定,鲁H00099号罐车发生特大交通事故的直接原因之一是该车严重超载,因此,二被告人的行为均构成危险物品肇事罪,且属于后果特别严重。公诉机关指控罪名正确,(点击此处阅读下一页)

本院予以支持。被告人朱平书、刘超归案后能认罪、悔罪,依法可以对其酌情从轻处罚。据此,为维护社会公共安全,惩治生产领域违反国家安全规定的犯罪行为,依据《中华人民共和国刑法》第136条、第25条第2款之规定,判决如下:

   一、被告人朱平书犯危险物品肇事罪,判处有期徒刑三年零六个月。

   二、被告人刘超犯危险物品肇事罪,判处有期徒刑三年零六个月。

   一审判决后,被告人朱平书、刘超不服,向淮安市中级人民法院提起上诉。上诉人朱平书及其辩护人对原判认定的事实不表异议。

   在我国刑法中,危险物品肇事罪属于责任事故犯罪,因此是过失犯罪。根据《刑法》第136条的规定,危险物品肇事罪是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的行为。在本案中,涉案的液氯(液化氯气)属于危险物品,而责任事故发生在运输过程中,并且造成重大人员伤亡和经济损失,属于危险物品重大事故。那么,如何对相关人员追究刑事责任呢?在该事故中,存在两部分责任人员:一是购买液氯的山东省济宁市远达石化有限公司的相关人员,包括经理马建国和驾驶员兼押运员康兆永和王刚。作为事故直接肇事者的两名驾驶员、押运员因犯危险物品肇事罪被判处有期徒刑六年六个月;对事故车辆及人员负实际管理责任的山东省济宁市远达石化有限公司经理马建国因犯危险物品肇事罪被判处有期徒刑六年。对于上述判决并未发生疑问。二是出售液氯的沂化公司的相关人员,包括本案的两名被告人,即公司副总经理朱平书和经营二部经理刘超。对本案被告人是否应当对危险物品肇事结果承担刑事责任,则存在较大争议。

   从本案事故原因来看,主要是汽车左前轮胎爆裂,车辆方向失控后撞毁道路中间护栏冲入对向车道,槽罐车侧翻在行车道内。马建军驾驶的解放牌半挂车避让不及,导致槽罐车顶部的阀门被撞脱落,发生液氯泄漏。如果本案事故原因仅限于此,则难以追究到朱平书和刘超。因为朱平书和刘超是液氯的出售方,至于运输过程中出现的问题与其无关。然而,本案事故之所以发生,与超限充装有关。根据案件事实,涉案槽罐车的最大充装量是30吨。在未经审查该车任何证件的情况下,被告人刘超制定销售液氯40吨的计划单,报经被告人朱平书审批后,最终该车严重超限充装液化氯气40.44吨。在本案二审法院的审理过程中,围绕被告人朱平书和刘超对槽罐车的充装限量没有进行严格审查的行为与肇事后果之间是否存在因果关系进行了辩论。这本身是一个构成要件客观要素的问题。对此,二审法院认为,该车由于长期超载运输致使轮胎处于超标状态,案发当天又因超载行驶,加重、加速了轮胎爆裂现象的发生,该车超载与事故的发生具有直接的因果关系,是该起事故发生的直接原因之一。故对上诉人所提出的所装液氯没有超载、后果与其行为无因果关系及要求鉴定的申请不予采纳。然而,在本案审理过程中,对被告人的主观过失却并未涉及,没有进行应有的论证。

   对于本案,仅仅从客观方面讨论被告人的刑事责任是不够的,对于构成危险物品肇事罪来说,还需要深入分析被告人的主观过失。就本案而言,主观过失是针对肇事后果的一种心理状态。那么,如何确定被告人对肇事后果的过失呢?显然,如果仅仅从存在论的角度是难以认定被告人的主观过失的。因为被告人并不是直接造成肇事结果的驾驶人员,液氯泄漏事故发生时不在现场。在这种情况下,如果本案的过失确认为是疏忽大意的过失,这种过失的心理内容是难以以事实方式呈现出来的。因为,此时被告人主观上对肇事结果是没有预见的,从存在论的意义上说,过失的心理只能是“无”。在这种情况下,对被告人的过失就不能只是从存在论角度加以把握,而是要转向规范论的立场。我国刑法对疏忽大意的过失心理描述为应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的情形。因此,我们可以把我国刑法对疏忽大意的过失规定的内容概括为应当预见而没有预见。由此可见,在疏忽大意过失的犯罪中,行为人的主观是处于没有预见的状态。然而,这种没有预见的状态又是以应当预见为前提的。而应当预见就是一种规范评价,属于规范论的判断。对于本案被告人的过失心理,也应当采用规范论的分析方法。具体而言,应当考察在当时情况下,被告人对于肇事结果是否应当预见,而这种应当预见的状态,在刑法教义学中称为预见可能性。显然,预见可能性就不是一种“无”,而是一种“有”。从本案中,我们可以清楚地看出,过失虽然属于犯罪的主观要素,是一种存在的内容。然而,如果局限于存在论的立场就不可能真正揭示过失的法律蕴含,因而应当坚持规范论的立场,才能对被告人的过失加以科学界定。

  

   二、过失犯的位阶:从责任要素到构成要件要素

   过失如同故意一样,在三阶层的犯罪论体系中,起初是作为责任要素而确定的。此后,则前置到构成要件阶层,成为构成要件要素。从责任要素向构成要件要素的转变,成为近代刑法教义学中,过失的体系性地位的重大变动。通过考察日本刑法教义学中从旧过失论到新过失论,以及新新过失论的演变,我们可以发现过失从责任要素嬗变为构成要件要素的过程。

   过失是在与故意相对应的意义上提出的,它们同属于犯罪的主观要素,是与行为、结果以及因果关系等客观要素相对应的。正如故意那样,过失也是犯罪的主观心理状态。在这种心理学意义上的故意与过失的观念指导下,过失作为一种心理态度,同时又是归责要素。而这也正是旧过失论的基本论点。例如,日本山口厚教授在论述旧过失论时指出:“将过失理解为过失犯中的责任要素与责任形式,是对过失的传统理解。从这一思考方法出发,与故意被理解为构成要件该当事实的认识、预见相对应,过失也就被理解为构成要件该当事实的认识与预见可能性。”从以上论述中可以看出,过失只是作为责任要素被论及,在构成要件阶层并不需要专门讨论过失。也就是说,在构成要件要素上,故意和过失并没有区分。由此可见,旧过失论强调的是过失的预见可能性问题。应该说,在传统刑法立法中,以故意犯为犯罪的主要形式,而过失犯只是处罚的例外。因此,过失与故意共用一个构成要件可谓常态。在这种情况下,故意犯与过失犯之间往往存在对应关系。例如,故意杀人罪对应于过失杀人罪,故意伤害罪对应于过失伤害罪,如此等等。在故意杀人罪与过失杀人罪这对犯罪范畴中,其共同的构成要件都是杀人,只是主观要素上区别为故意和过失。因此,正如日本学者在概括旧过失论时所说的那样:“在旧过失论中,在客观方面是无法区分故意犯与过失犯的,二者是在责任非难的层面被区别开来。”由此可见,旧过失论是在主观心理和归责层面界定过失,由此赋予其在犯罪论中的体系性地位。

   在旧过失论的基础上逐渐发展出新过失论,其契机是现代社会随着工业事故,尤其是交通事故的大量出现,过失犯数量激增,由此刺激与推动了过失犯论的更迭。新过失论不仅把过失犯视为是一个主观心理和责任的问题,而且是一个构成要件行为的问题。换言之,故意犯与过失犯的区分不再是在责任层面,而且还被前置到构成要件阶层。对于具有对应性的故意犯和过失犯而言,例如杀人罪,虽然也可以在构成要件阶层对故意杀人和过失杀人进行考察,但在致人死亡这个本质特征上是相同的,因而,这种对故意杀人和过失杀人分而论之的考察并没有特别重要的意义。然而,在现代社会,业务过失犯罪大量出现,而业务过失并没有与之对应的故意犯。在这种情况下,如果仅仅把过失视为只是一种主观心理态度,则对过失犯的构成要件行为就不能进行独立的考察,这明显是不妥当的。在这种背景下,新过失论应运而生。新过失论的基本观点可以概括为基准行为论。日本学者指出,根据新过失论,故意犯和过失犯在违法性阶段就有区别,因此,在作为违法类型的构成要件阶段就不同。新过失论将过失作为注意义务违反来把握,其内容以结果回避义务为中心构成。根据新过失论,违反结果回避义务的行为,即有失误的行为(偏离了社会生活上所要求的行为标准)是过失的本质,这是违法要素(构成要件要素)。新过失论把对过失的理解从仅仅是主观心理进而前置到构成要件,可以说是对过失的更为深入的认知。在这种情况下,就提出了过失犯的实行行为的问题。实行行为是日本刑法教义学所特有的一个概念,德国刑法教义学通常称为构成要件行为。日本学者把实行行为作为构成要件的核心要素,对实行行为进行了专门的研究。最初将过失犯的实行行为描述为基准偏离行为,这种行为概念还是从形式上描述过失行为。例如日本学者曾根威彦认为,在限速40公里的道路上,以时速60公里的速度驾车,因而将路边跑出来的小孩撞死的场合,为了避免发生结果应当将速度降到40公里以下,但是,行为人没有这样做,这种不作为就是过失犯的实体内容。因此,根据基准偏离说,为避免结果发生,行为人具有回复基准的义务;如果没有回复基准,就成立过失实行行为。在这种情况下,过失就在客观上都被评价为不作为,因而不可避免地会与不作为相混同。因此,基准偏离说也是存在缺陷的。如果从规范论的角度进行论述,将过失犯的实行行为界定为违反结果回避义务,则可以较好地解决这个问题。

   在新过失论提出以后,其基本观念逐渐被刑法学者所接受。在这种情况下,旧过失论作出了积极回应,提出了修正的旧过失论,而在新过失论的基础上则又出现了新新过失论。修正的旧过失论不同于旧过失论之处在于对过失实行行为的关注,由此而扩展了过失论的研究范围。如前所述,旧过失论把过失仅仅作为一个责任要素对待,对于过失实行行为未予关注。在吸收和借鉴新过失论的基础上,旧过失论不仅把过失看作是一个责任要素,而且还从构成要件阶层对过失实行行为进行考察,因而形成了修正的旧过失论。应该说,修正的旧过失论在坚持旧过失论的核心观点的同时,在一定程度上调整了过失论的内容,以便适应社会发展和过失犯罪的现实状况,具有其可取之处。至于新新过失论,又称为危惧感说,它是在新过失论的基础上发展起来的一种过失理论。根据新新过失论,对于预见可能性的判断来说,并不要求具体的预见可能性,只要达到一般人所具有的危惧感的程度就足矣。对于新新过失论如何评价,这是一个仁者见仁、智者见智的问题。如果仅仅从字面上来看,只要具有危惧感就足以成立过失,似乎对过失的认定标准是极为宽泛的,因而受到诟病。然而,仔细分析新新过失论的理论,其实并非如此。日本学者曾经对新新过失论作过以下评价:“新新过失理论并不是想主张,只要承认有危惧感,就直接肯定过失,而是把结果预见可能性的程度和结果回避义务关联在一起,为高水平的结果回避义务提供基础的预见可能性必须是高度预见可能性,而作为低水平的结果回避义务的基础,即使是危惧感程度的低度预见可能性,也足够了。新新过失论是在彻底理解了以结果回避义务作为过失本质的新过失论的精髓之后发展出来的理论。”因此,这里的危惧感是指对预见可能性判断的根据。按照新新过失论,预见可能性的判断和结果回避义务是直接相关联的,因而可以将预见可能性区分为高度预见可能性和低度预见可能性。所谓高度预见可能性是指预见难度较高,反之,低度预见可能性是指预见难度较低。因此,对于那些预见难度较低的过失,行为人只要具有危惧感就可以得出具有预见可能性,因而成立过失的结论。

   从旧过失论到新过失论,过失理论发生了巨大的变化,由此适应了现代社会惩治业务过失犯罪的客观需要。当然,旧过失论和新过失论并不是势不两立、互相取代的关系。事实上,在旧过失论的基础上发展起来的修正的旧过失论仍然是日本刑法学界的通说。而新新过失论虽然在日本司法实务中发挥过重要作用,被用来处理当时发生的某些重大业务过失犯罪案件,然而现在也已经式微与失势。

旧过失论与新过失论的对峙主要发生在日本,它在一定程度上推动了过失理论的发展。然而,在德国却有一种完全不同的景象。在德国刑法教义学中,在心理责任论盛行之际,主观心理等同于归责。因此,(点击此处阅读下一页)

过失心理就直接等同于过失责任。在规范责任论取代心理责任论以后,主观心理与主观归责加以区分:主观心理是故意与过失,而主观归责是在具备主观心理的条件下,进一步考察行为人是否具有违法性认识和期待可能性等归责要素,由此把心理事实与规范评价严格加以区分。在这种情况下,基于目的行为论的理论,构成要件并不仅仅只是客观要素,还应当包括主观要素,因而主张将故意与过失这两种主观心理事实挪至构成要件,由此,构成要件就扩充称为违法有责行为类型,而不再仅仅是违法行为类型。当然,在此还涉及违法性论从客观违法性论向主观违法性论的转向等理论背景。显然,在心理责任论的语境中,故意与过失的心理等同于责任,两者不能分离。因此,当时的责任要素,除了责任能力和责任年龄以外,就是责任心理,也称为责任形式。在这种情况下,故意与过失是归责的主要根据,如果把故意与过失从责任论中移除,则责任论就完全难以成立。因此,在心理责任论的情况下,不可能出现将故意与过失前置到构成要件的问题。在规范责任论的语境下,故意与过失的心理事实不再直接等同于责任,责任要素是指违法性认识和期待可能性等评价性要素。在这种情况下,就具备了将故意与过失挪至构成要件阶层的条件,而责任要件则被纯粹化。

   这里涉及客观与主观、不法与责任两对范畴之间的关系。刑法教义学中的犯罪论体系,自古典派的犯罪论体系创立以来,主要就是围绕着上述两对范畴的相互角力而演变的。古典派的犯罪论体系是以客观与主观相区分为前提,以客观与主观为实体构筑的。在三阶层中,构成要件与违法性是客观要件,因此,不仅构成要件是客观的,而且违法性也是客观的,这就是所谓客观的违法性论。有责性则是主观要件,同时在心理责任论的语境下,主观心理就等同于责任。因此,犯罪的客观要件可以区分为事实与评价,因而分立为构成要件和违法性这两个构成要件。而犯罪的主观要件,故意与过失等同于责任,心理事实要素与主观评价要素无法分离,因而共存于一个有责性要件。这就是在古典派的犯罪论体系中客观与主观、不法与责任之间的关系。此后,新古典派的犯罪论体系虽然指出了构成要件中的主观要素和主观的违法性论,但并没有从根本上动摇古典派的犯罪论体系的框架和支柱。在目的行为论的犯罪论体系出现以后,客观与主观、不法与责任之间的关系发生了颠覆性的变动。目的行为论的犯罪论体系是以规范责任论为其根据的,因此,它逐渐地以不法与责任取代了客观与主观,整个犯罪论体系从事实性向着规范性转向。事实上,引入规范责任论以后,故意与过失等心理要素和归责要素分离,并不必然要求将故意与过失等心理要素前置到构成要件,而是也完全可以在保持三阶层框架的前提下,在有责性要件中,区分主观心理事实和规范评价。或者,还有一种例外的选择,就是把主观归责要素加以独立,这样就把有责性要件分解为主观构成要件和主观归责这两个要件,与客观构成要件和违法性构成四个要件。这是一个犯罪构成要素的划分问题。然而,德国学者在普遍接受目的论的犯罪论体系以后,在坚持三阶层架构的前提下,把故意与过失等主观心理要素挪至构成要件,因而构成要件的范畴极度扩张,它同时包括客观构成要件和主观构成要件。由此可见,在目的行为论的语境下,故意与过失不再是责任要素,而是构成要件要素,由此而发生了故意与过失在犯罪论体系中的位置变动。

   根据三阶层的犯罪论体系分析朱平书等危险物品肇事案,朱平书等人是否对危险物品肇事的重大危害结果承担刑事责任,主要取决于被告人客观上是否具有违反危险物品运输中的安全规则的行为,以及这种行为与肇事结果之间的因果关系。同时,还取决于被告人在主观上是否具有对肇事结果的过失。在司法认定中,应当坚持先进行客观判断,后进行主观判断的原则。如果将过失的心理事实归属于构成要件的主观要素,这当然是一个主观构成要件的判断问题。如果将过失仍然归属于责任的心理要素,则是一个责任的心理事实基础的判断问题。由此可见,将故意与过失放置于构成要件还是有责性之中并没有根本的区分。由于在本案中,违法性要件并不需要专门讨论,因此,先讨论过失犯的实行行为,然后再讨论过失本身,就可以解决本案被告人是否构成危险物品肇事罪的问题。

  

   三、过失犯的特征:从结果预见可能性到结果回避可能性

   如前所述,德日刑法典对故意与过失都没有定义式规定,而我国刑法则明确规定了故意与过失的概念。对此,我国刑法理论称之为故意与过失的法定概念。其中,《刑法》第15条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”从刑法条文的表述来看,这是对过失犯罪,也就是过失犯的定义,而不是对犯罪过失,即过失心理的界定。当然,我们还是可以从上述犯罪过失的法定概念剥离出过失犯的构成要素。其中,应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,可以说是疏忽大意的过失的客观构成要件要素,即预见义务,而因为疏忽大意而没有预见则是疏忽大意的过失的主观心理要素。因此,我们可以将我国刑法中的疏忽大意的过失的犯罪构成特征概括为应当预见而没有预见。至于我国刑法中过于自信的过失的构成要素解读起来则稍微复杂些,某些地方需要进行内容填补。我国《刑法》第15条对过于自信的过失的客观构成要素,只是表述为“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果”,然而,这一表述的内容是不完整的,它只是相对于疏忽大意的过失的“没有预见”而言的,却并没有从正面说明过于自信的过失的客观构成要素的具体内容,因此需要进行规范填补。经过填补以后规范的完整内容是:已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因而应当避免危害结果的发生,这也就是避免义务。而因为轻信能够避免而没有避免则是过于自信的过失的主观心理要素。因此,我们可以将我国刑法中的过于自信的过失的犯罪构成特征概括为应当避免而没有避免。根据对我国《刑法》第15条过失的法定概念的规范解读,可以发现我国刑法分别以违反结果预见义务和违反结果避免义务揭示过失犯的构成特征。

   在德日刑法教义学中,结果避免可能性和结果预见可能性是经常使用的术语,以此揭示过失犯的规范内容。在此,对于过失犯来说,在具有结果避免可能性和结果预见可能性的情况下,可以认定过失心理的存在。因而,结果避免可能性与违反结果避免义务和结果预见可能性与违反结果预见义务可以说是相通的概念,经常混合使用。这里应当指出,德日刑法教义学中的结果避免可能性和结果预见可能性与我国刑法中的结果避免义务和结果预见义务之间,存在较大的涵义差异,不能混同。因此,需要进一步厘清。

   我国刑法理论引入德日刑法教义学的过失犯论,以违反结果避免义务描述过失犯的构成要件,以违反结果预见义务描述过失犯的主观心理要素。那么,这一理论如何与我国刑法规定相协调,这是一个值得研究的问题。例如,当德日刑法教义学将过失犯的心理特征描述为违反注意义务,缺乏预见可能性的时候,在我国学者看来会感到奇怪。如果将过失描述为不注意而没有预见,这只能概括无认识的过失,即疏忽大意的过失,而不能包含有认识的过失,即过于自信的过失。这是因为在我国刑法中明确规定了这两种过失犯的类型。但德日刑法典没有规定过失的概念和类型,因而其过失论并没有刑法条文的拘束。

   不可否认,德日刑法典没有对过失犯的类型作出规定,因而尽管德日刑法教义学也承认无认识的过失与有认识的过失之类型区分,但在刑法理论上,还是以无认识过失,也就是疏忽大意的过失作为过失犯的标准类型进行分析的,或多或少地忽略了有认识的过失,也就是过于自信的过失。当然,从司法实践过失犯的发生概率来说,疏忽大意的过失占据主导地位,这也是事实。只有个别德日学者论及过于自信的过失,在论述中的主流倾向是将有认识解读为无认识,因而适用与疏忽大意的过失相同的理论模型。例如,日本学者指出:在过于自信过失的情形下,行为人未充分认识到危害结果发生之内在机制,轻率作出了结果可回避之错误判断,存在着注意能力未正确、充分发挥之问题。因此,日本学者还是将过于自信的过失,也就是他们所说的轻率过失纳入无认识过失的范畴进行分析。而我国刑法对过于自信的过失作了明确规定,并且将对危害社会结果的“已经预见”作为其构成特征。在这种情况下,仍然将过于自信的过失简单地归入无认识的过失,对刑法规定视而不见似不可行。因此,在德日刑法教义学的过失犯论框架下,在构成要件阶层,违反结果避免可能性,对于疏忽大意的过失和过于自信的过失都是适用的,这并不存在问题。而在主观心理阶层,对于疏忽大意的过失来说,其主观心理是违反结果预见可能性。那么,对预见结果可能发生的过于自信的过失来说,又如何理解其主观心理呢?为此,笔者认为应当将结果预见可能性区分为结果发生的预见可能性和结果回避的预见可能性。对于疏忽大意的过失来说,需要考察的是结果是否发生的预见可能性。而对于过于自信的过失来说,需要考察的则是结果回避的预见可能性。也就是说,在过于自信的过失中,行为人虽然已经预见结果可能发生,但并没有正确地预见结果是否能够被回避,因而仍然具有过失心理。

   日本刑法教义学对于过失犯的性质的旧过失论和新过失论之争中,存在预见可能性与避免可能性的争议。旧过失论认为,过失犯的本质是违反结果预见义务。例如有日本学者指出:根据旧过失论,过失是内心的不注意,如果注意就能预见到结果,实际却没有预见而实施了行为,让结果发生,因此受到非难。及至新过失论的提出,对过失的理解从责任阶层的心理特征,演变为构成要件阶层的过失行为。正如日本学者指出,新过失论将过失作为注意义务违反来把握,其内容以结果回避义务为中心构成。根据新过失论,违反结果回避义务的行为,即有失误的行为(偏离了社会生活上所要求的行为标准)是过失的本质,这是违法要素(构成要件要素)。新过失论也要求结果预见可能性,结果预见可能性作为注意义务的内容成为过失的要件,但这只不过是推导出结果回避义务的第二顺位要件。根据以上对新旧过失论的比较,我们可以发现,旧过失论只在有责性中论及过失,这里的过失是主观责任要素,因而只是结果预见可能性。而新过失论分别在构成要件和有责性中讨论过失犯,在构成要件中的过失实行行为,可以概括为结果避免可能性。而在有责性要件中讨论过失心理要素,则可以概括为结果预见可能性。由此,结果避免可能性和结果预见可能性分别成为过失犯成立的客观要件和主观要件。因此,德日刑法教义学中的结果避免可能性与结果预见可能性与我国《刑法》第15条规定的预见义务和避免义务是不能等而同之的。当然,在刑法教义学中,在具有结果避免可能性的情况下未能避免结果的发生,也称为违反客观注意义务。而在具有结果预见可能性的情况下未能预见结果的发生,则可以称为违反主观注意义务。由此,将过失犯的客观成立条件与主观成立条件具体化为违反结果避免义务和违反结果预见义务。只有同时具备以上两者,才能成立过失犯。

在结果避免可能性和结果预见可能性的顺序问题上,在日本刑法学界存在争议,而这种争议涉及对结果避免可能性和结果预见可能性的正确界定。例如日本学者指出:作为实际顺序,首先只有行为人集中内心意识,才有可能预见/认识到该结果的发生,其后,也才有可能为了防止结果的发生而实施作为/不作为,在此意义上,结果预见义务应该先于结果避免义务。但是,在犯罪论体系中,与“违法的客观性”、“责任的主观性”相对应,各个阶段所应重视的注意义务的内容,就应该是按照从结果避免义务到结果预见义务这一顺序。由此可见,从违反结果预见义务到违反结果避免义务是一个从主观到客观的顺序。如果从事实发生的角度来说,该顺序是符合科学的。而从违反结果避免义务到违反结果预见义务是一个从客观到主观的过程,对于认定过失犯来说,该顺序是符合规范的。我们首先应当在构成要件阶层判断是否存在违反结果避免义务以便认定过失犯的实行行为,然后在有责性阶层判断是否存在违反结果预见义务以便认定过失犯的心理要素,(点击此处阅读下一页)

为主观归责奠定基础。正如周光权教授所指出的:“对过失犯的认定,是在做一种回溯性思考,即在结果发生以后,反过去看结果是否可以避免,如果结果难以避免,可能属于不可抗力;如果可以避免而没有避免,就需要去考察结果回避义务没有履行的原因———是否存在预见义务,是否存在预见可能性?”因此,从客观到主观,运用在过失犯的认定就是从违反结果避免义务到违反结果预见义务,在此所采用的就是周光权教授所说的回溯性思考。

   (一)过失犯之违反结果避免义务

   违反结果避免义务是指在具有结果避免可能性的情况下,未能避免结果发生。那么,如何确定结果避免义务以及如何判断违反结果避免义务呢?笔者认为,对日常生活中的过失犯(普通过失犯)和业务活动中的过失犯(业务过失犯)来说,结果避免义务的来源是有所不同的。普通过失犯的结果避免义务主要来源于社会共同生活规则,而业务过失犯的结果避免义务则主要来自于保障业务活动的安全规则。在此,笔者主要讨论业务过失犯的结果避免义务。这种结果避免义务通常以行政法规或者规章制度的方式呈现出来,因而使得业务过失犯具有某种法定犯的性质,它以违反行政法规或者规章制度为前置条件。例如,我国《刑法》第136条规定的危险物品肇事罪,立法机关明确将违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,作为本罪的构成要件规范要素。在我国刑法理论上,通常将本罪的客观行为表述为违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定行为。这样,业务过失犯的构成要件行为就是一种违反行政法规的行为,该种行为引发危害结果,就构成业务过失犯。例如,在朱平书等危险物品肇事案中,被告人的客观构成要件是违反危险物品运输安全的规定,被告人首先要有行政违法性,然后才能构成本罪。在这个意义上说,危险物品肇事罪属于法定犯的范畴。

   这里存在一个值得研究的问题,就是危险物品肇事罪的实行行为如何认定?如果直接将违反危险物品运输安全规定界定为本罪的实行行为,是否存在将本罪理解为行政违法行为的结果加重犯的问题?对此,日本学者西田典之教授指出:根据行政取缔法规的义务判断基准行为,违反这些义务的即为过失,其结果便是:业务过失致死罪便成了这些违法行为的结果加重犯。由此可见,不能直接将行政法规违法行为等同于业务过失犯的实行行为。在认定业务过失犯的实行行为的时候,应当从以下三个方面进行考察:

   第一,关联性。在认定业务过失犯的时候,应当确认在违反行政法规行为与结果避免可能性之间的关联性。如果没有这种关联性,则不能将这种违反行政法规的行为等同于业务过失犯的实行行为。在刑法分则对业务过失犯的罪状描述中,通常来说,对于所违反的行政法规的范围都是极为宽泛的,而在案件中,则是较为具体的。在这种所违反的行政法规从宽泛到具体转化的时候,应当注意违反行政法规的行为与违反结果避免义务之间是否具有关联性。例如,我国《刑法》第133条规定的交通肇事罪,以违反交通运输管理法规为前置条件,但交通运输管理法规的范围是极为宽泛的,而交通肇事罪是以发生交通重大事故为处罚条件的。在这种情况下,只有对于保障交通运输安全的行政法规才是与违反结果避免义务具有关联性的,违反其他交通运输法规就不具有这种关联性,因而不能认定为违反结果避免义务的行为。此外,我国《刑法》第134条第1款规定的重大责任事故罪,以违反有关安全管理的规定为前置条件。这里的安全管理规定,范围更是宽泛,可以包括以下三种情形:(1)国家颁布的各种有关安全生产的法律、法规等规范性文件。(2)企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度,包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度。(3)虽无明文规定,但反映生产、科研、设计、施工的安全操作客观规律和要求,在生产实践中为职工所公认的行之有效的操作习惯和惯例等。在这种情况下,就应当严格考察违反行政法规与违反结果避免义务之间的关联性。

   在朱平书等危险物品肇事案中,《刑法》第136条规定的违反行政法规涉及各种危险物品,并且没有对行政法规的具体内容进行描述。在这种情况下,就需要根据案情进行分析判断。例如,朱平书等危险物品肇事案的二审判决中,对朱平书等人的违反行政法规进行了具体描述,指出:“根据我国劳动部颁发的《液化气体汽车罐车安全监察规程》第五十条第七项规定,液化气体汽车罐车严禁超装,否则严禁驶离充装单位。二上诉人却违反国家有关液氯充装不准超装超载的规定,向充装工人下达超装指令,引发交通事故后致液氯泄漏,造成了29人死亡的特别严重后果,二人是致车辆超装的直接责任人员。”据此,二审判决认定朱平书等人违反危险品运输车辆的核查义务。

   第二,归因性。归因性是指违反行政法规的行为与危害结果之间具有因果关系。业务过失犯的因果关系是一个极为复杂的问题,主要是由于过失犯不像故意犯的因果关系那样彰显。业务过失犯都属于结果犯,只有在结果发生以后,才应对结果承担过失犯的刑事责任。因此,在业务过失犯中,对于因果关系的认定具有以果溯因的性质。《日本刑法典》所规定的业务过失犯主要是指业务过失致人死亡罪,这是普通过失致人死亡罪的特别规定。此后,《日本刑法典》又设置了交通过失致人死亡罪,将交通事故中的过失致人死亡行为在罪名上加以分立。相对比之下,我国刑法中的业务过失犯的罪名要多得多,我国刑法在分则第二章规定了数十个涉及各个公共安全领域或者公共安全物品的责任事故犯罪,并且这些业务过失犯的构成要件中都存在过失致人死亡的内容。我国刑法中的业务过失犯不仅处罚致人死亡行为,而且处罚致人重伤或者财产损失以及其他法益侵害的行为,处罚范围远远超过《日本刑法典》。在这种情况下,业务过失犯所违反的行政法规涉及面十分广泛,对此,应当根据可归因性的原则进行辨析。只有那些具有可归因的违反行政法规的行为才能认定为违反结果避免义务的行为。

   在业务过失犯中,因果关系是较为复杂的,存在多因一果的情况是较为常见的。对此,就要根据案情进行具体分析。例如,在朱平书等危险物品肇事案中,实际上存在前后两个阶段:第一阶段是朱平书等违反规定,未尽核查义务,对肇事的槽罐车超出规定充装限额进行充装液氯。第二个阶段是槽罐车驾驶人员康兆永和王刚违反规定,驾驶超载的槽罐车在行驶过程中发生轮胎爆裂,导致车辆方向失控后撞毁道路中间护拦冲入对向车道,罐车侧翻在行车道内。因与它车碰刮,导致槽罐车顶部的阀门被撞脱落,发生液氯泄漏。从具体事故原因来看,液氯泄漏是由于槽罐车左轮胎爆裂。因此,被告人的辩护人认为,发生事故的直接原因是使用的报废轮胎爆裂,超载不是该起事故发生的直接或主要原因。这就否定了超载与槽罐车液氯泄漏造成重大伤亡之间的因果关系。对此,二审判决指出:“槽罐车由于长期超载运输致使轮胎处于超标状态,案发当天又因超载行驶,加重、加速了轮胎爆裂现象的发生,该车超载与事故的发生具有直接的因果关系,是该起事故发生的直接原因之一。”然后,二审判决进一步判定:“根据沂化公司的文件及经营部岗位职责规定,被告人朱平书、刘超均负有危险品运输车辆的核查义务。从公司的具体实施过程看,二人对液氯的充装数量也具有绝对的决定权,并实际违规实施了充装审批行为,向充装工人下达超装指令,最终引发事故。二人虽然不是具体从事装载和运输危险物品的人员,但对液氯超载充装起着决定作用,是致车辆超装的直接责任人员,二被告人的审批行为与发生重大事故的危害结果之间具有直接的因果关系。”经过以上步骤,完成了对本案被告人行为与事故结果之间因果关系的阐述。

   第三,危险性。违反行政法规的行为要认定为违反结果避免义务,应当对其进行实质判断,也就是进行危险性的判断。只有这样,才能避免落入形式主义的陷阱。行政法规的功能可以设定为防止风险,在通常情况下,如果遵守行政法规,就可以避免风险的发生。而违反行政法规,则会引起风险。因此,必须从引起风险和避免风险的双重视角进行考察。这里应当指出,客观归责理论注重风险的判断,以是否制造法所不允许的风险作为判断构成要件行为的实质标准。对于过失犯的实行行为也是如此。正如我国学者指出:“客观归责理论将防止危险的行政法规范,作为重要的判断危险的标准。违反行政法规范对于肯定不被允许的危险的创设,即过失实行行为的存在,是具有重要意义的推定证据。”在朱平书等危险物品肇事案中,液氯本身就是一种物理上的危险,如果保管不当,发生泄漏,就会造成重大人员伤亡。因此,行政法规对于液氯的安全运输作出了具体规定,这些规定对于保障液氯运输安全具有重要意义。然而,朱平书等人作为对于液氯运输安全负有重大职责的工作人员,决定对液氯超载运输,该行为直接违反了液氯运输安全规定,为此后液氯泄漏造成重大人员伤亡埋下了伏笔。从这个意义上说,朱平书等人违反行政法规的行为具有一定的危险性。当然,本案结果的发生还与槽罐车轮胎爆裂,车辆失控与它车刮蹭,导致槽罐车顶部的阀门被撞脱落,发生液氯泄漏等相关要素有着直接关系。因此,朱平书等人违反结果避免义务只是结果发生的原因之一。

   (二)过失犯之违反结果预见义务

   违反结果预见义务是指在具有预见可能性的情况下未能预见结果的发生。违反结果预见义务是以违反结果避免义务为前提的,因此,违反结果预见义务是对行为人的主观归责。

   在结果预见义务的讨论中,首先涉及的是标准问题,即认定结果预见义务是以行为人为标准,还是以一般人为标准?因为每个人的认识能力不同,因而,预见可能性也是不同的。行为人标准是主观说,而一般人标准是客观说。此外,还存在折中说,认为在一般情况下以行为人为标准,当行为人标准高于一般人标准时,则以一般人为标准。对于以上三种观点,在刑法学界存在争议。笔者主张主观说,即以行为人为判断结果预见可能性的标准。因为主观归责具有个别性,只有以行为人的预见能力为标准进行把握,对于行为人来说才是最为合理的。行为人标准说承认不同个体之间在预见能力上的差异,因而不是采取一刀切的方式判断预见可能性,而是根据每个个体的具有状况确定预见可能性。

对于结果预见可能性,在旧过失论和新过失论之间存在较大的理解上的不同。旧过失论因为把过失仅仅理解为是一个主观责任问题,因而对于结果预见可能性采取了较为限制的理解,即主张具体的结果预见可能性说。而新过失论则因为在构成要件阶层对过失犯的实行行为进行了实质审查,以此主张抽象的结果预见可能性。相对来说,新过失论对结果预见可能性的理解较为宽泛。从司法实践的情况来看,十分严格的具体结果预见可能性,对于过失犯的认定过于苛刻,并不妥当。因而,抽象的结果预见可能性具有一定道理。在日本刑法中,业务过失犯主要是指业务致人死亡罪,在对此类过失案件认定预见可能性的时候,就应当把过失的直接后果与致人死亡的后果的预见可能性加以区分。例如,日本经常发生为客人提供河豚的肝料理而致人死亡的案件,在这种情况下,厨师是否构成业务过失致人死亡罪,就在于如何判断预见可能性。在此类案件中,存在两个结果:第一是河豚中毒,第二是致人死亡。在日本板东三津五郎案中,因为给客人提供河豚的肝料理,致其死亡。关于被告人是否构成业务过失致人死亡罪,判决关于业务过失致人死亡罪预见可能性的判断是:“这里的伤害是指,被告人给被害人提供河豚肝脏料理而导致被害人出现河豚中毒症状。就伤害这一点而言,只要预见可能性就足够了。这里的致死是指,被害人出现中毒症状以至于死亡。就死亡这一点而言,没有必要有预见可能性。”对于上述观点,日本学者左伯仁志教授并不赞同。左伯仁志援引的判例指出,最近得以查明的河豚毒性是可能造成人死亡的毒性,因而关于致死这一点也能够承认被告人具有预见可能性,这是当然的前提。笔者认为,尽管可以肯定对致人死亡具有预见可能性,但对河豚中毒的预见可能性和对致人死亡的预见可能性在程度上是会存在差异的。因此,对河豚中毒具有具体的预见可能性,(点击此处阅读下一页)

对于致人死亡具有抽象的预见可能性的认定较为妥当。

   在朱平书等危险物品肇事案中,不仅是一种多因并存的状况,而且因果链条拉长,因果进程具有一个时间上的延续过程。在这种情况下,要求处于因果环节较前的被告人对最终结果具有具体的结果预见可能性并不现实。就朱平书等人来说,其违反结果避免义务的行为发生在液氯的充装阶段,而最终结果则是在驾驶人员超载驾驶车辆上路以后,由于轮胎爆裂而引发翻车,并于它车相刮蹭以后引发液氯泄漏,由此造成重大人员伤亡。对于朱平书来说,对在此后因果过程中的发展进程以及最终发生重大伤亡事故这一具体结果要求具有预见是强人所难,不能做到。而应当肯定朱平书等人对于其违反结果避免可能性的行为可能造成液氯运输中的事故具有较为具体的预见可能性。然而,对于液氯泄漏发生数十人死亡的严重后果,朱平书等人不具有具体的预见可能性。然而,抽象的预见可能性则是可以期待的。

  

   四、结  语

   在我国司法实践中,过失犯的认定是一个较为疑难的问题,其主要原因在于过失犯的构成要件要素,无论是过失行为还是过失心理的判断标准都缺乏定型性与明确性。我国《刑法》第15条虽然对过失犯罪作了规定,然而,在该规定中并没有对过失行为的具体描述,而是一般性地规定为可能发生危害社会结果的行为。即使是在刑法分则条文中,对过失行为也往往采用空白规定的方式,只是规定为违反行政法规。至于过失心理,《刑法》第15条规定为疏忽大意与过于自信,并将疏忽大意规定为应当预见而没有预见,将过于自信规定为应当避免而没有避免。这些规定只是为过失犯的认定提供了方向,而并没有提供具体规则。在这种情况下,刑法教义学对过失犯的研究就显得十分重要,它能够为过失犯的认定提供基本步骤和判断规则。当然,在刑法教义学中,过失犯论本身也是存在这种观点的聚讼。对此,我们应当结合我国的立法与司法进行认真筛选,确定对我国过失犯认定具有指导意义的理论观点。在此,最为重要的还是要将过失犯的认定纳入犯罪论的阶层体系,从构成要件和有责性这两个阶层,展开对过失犯的过失行为与过失心理的研究。笔者认为,应当以结果回避义务与结果预见义务为中心,完成过失犯的规范构造。

  

  

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